Решение № 4065 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7869/2018 г.

Решение № 4065 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7869/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), чрез процесуалния му представител юрк. Захариева, против решение № 742 от 16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 3296/2017 г. на Административен съд – Бургас. Релевирани са доводи за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Прави искане решението да бъде отменено изцяло, включително и в частта за разноските като се постанови нов съдебен акт по същество на спора, с което да се потвърди и остави в сила оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Ответникът – ЕТ "Екотур – П. Николова" в писмен отговор на касационната жалба излага становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание процесуалния представител адв. Пенкова, оспорва касационната жалба, като моли същата да бъде оставена без уважение по съображения, които са изложени в отговора на касационната жалба, както и такива съдържащи се в представените писмени бележки, както и изложеното в съдебно заседание. Претенидра присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено, като доколкото правнозначимите факти са установени в достатъчна степен следва да се отхвърли оспорването срещу административния акт. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, разгледана по същество съдът констатира следното: С обжалваното решение съдът Административен съд – Бургас е отменил решение № 02/312/01947/3/01/04/01, изх. № 01-6500/721#6 от 28.04.2017 година на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" София, с което на ЕТ "Екотур-П. Николова", със седалище и адрес на управление – с. Писменово, община Приморско, местност "Лозята" представлявано от П. Николова, е определена финансова корекция в размер на 228 833. 66 лева, поради констатирани от фонда нарушения на т. 4. 17, б. "а" и "д" от сключения между жалбоподателя и ДФЗ договор № 02/312/01947 от 21.05.2012 година, и чл. 43, ал. 1, т. 1 и т. 5 от Наредба № 29/11.08.2011 година за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятията" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. /обн. ДВ, бр. 76/2008 г., Наредба № 29 от 11.08.2011 г. / и е осъдил Държавен фонд "Земеделие" София да заплати на ЕТ "Екотур-П. Николова" със седалище и адрес на управление – с. Писменово, община Приморско, местност "Лозята" представлявано от П. Николова разноски в размер на 3 620. 00 /три хиляди шестстотин и двадесет/ лева. За да постанови този резултат административния съд е приел, че административния акт е издаден от компетентен орган, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел. От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че на 21.05.2012 г. между Държавен фонд "Земеделие" и едноличния търговец е сключен договор № 02/312/01947 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепяна от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, по който едноличния търговец е получил безвъзмездната финансова помощ в общ размер на 228 883. 66 лева, с която ползвателя е изградил и обзавел две къщи за гости в с. Писменово, община Приморско, като е създадено микропредприятие, представляващо предпоставка за създаване на благоприятна икономическа среда в района. Със заявлението за подпомагане по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г на едноличния търговец е заявен проект за подпомагане "две къщи за гости в УПИ 115, кв. 21" № 02/312/01947 от 10.11.2011 г. подробно разработен в одобрен бизнес план включващ изграждане и обзавеждане на две къщи за гости в местността "Лозята", с. Писменово, Община Приморско, със стойност на инвестицията 337 813. 11 лева. същите са били изградени и въведени в експлоатация с удостоверение № 12 от 29.05.2014 г. на гл. архитект на Община Приморско, като за тях са били издадени удостоверения за категория "две звезди", считано от 28.05.2014 година. Съдът в решението си е посочил, че от представените на място отчети за приходите и разходите, административния орган е установил, че няма реализирани никакви приходи от дейността, като такива били и констатациите на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза. При така установеното, обстоятелството, че през проверявания период не са реализирани никакви приходи от дейността на къщите за гости, е възприето от съда, че след като едноличния търговец е изградил и обзавел двата обекта и същите са въведени в експлоатация като "къщи за гости", т. е. ползват се с това предназначение, са изпълнени целите на Регламент на Съвета (ЕС) № 1698/2005 г. и Приложение II на Регламент на Комисията (ЕС) № 1974/2006 г., поради което не са били налице визираните основания за налагане на финансовата корекция. На следващо място съдът е приел, че в конкретния случай данните възприети от административния орган относно стойностите за ефективност на бизнес плана липсват, тъй като органът е констатирал неизпълнение на заложените финансови нива в приходната част на бизнес плана, но "смисълът на инвестирането е било заложено в бъдещи доходи и посочените стойности на приходите в бизнес плана имат прогнозен характер". Следователно е прието, че при оценка на даден инвестиционен проект се вземат предвид само онези парични потоци, които са резултат от изпълнението му. Като така получените парични потоци към момента на проверка не могат да се ползват за оценка на инвестицията и в тази връзка не е споделен извода на административния орган, че след като не са реализирани нощувки в къщите за гости и не са изпълнени залегналите в представения и одобрен с договор за подпомагане бизнес план, финансови показатели, на базата, на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него, инвестицията не се ползва по предназначение. Следователно съдът е стигнал до извода, че не е извършено нарушение на т. 4. 17, б. "а", нито такова по т. 4. 17, б. "д" от договора. На следващо място административния съд е приел, че по посоченото в административния акт неизпълнение на залегналото в бизнес плана, условие за две работни места не е било правно регламентирано нито в правна норма, нито в сключения договор с фонда момент в който търговеца следва да разкрие предвиденото в бизнес плана работно място. По силата на трудов договор от 05.09.2016 г. е наето лице, а и представляващия едноличен търговец е представил доказателства за платени осигуровки като самоосигуряващо се лице за дейността, която извършва по повод експлоатация на къщите за гости. Но дори да се приемело, че е налице задължение от този характер и това съставлява нарушение на Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. то същото е частично. Съдът е приел, че характерът на нарушението не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, тъй като същият вече е изпълнен, т. е. били са построени къщите за гости, а в този случай методиката не предвижда корекция на отпуснатата помощ. В обжалваното решение съдът е изследвал разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и е приел за установено, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор поради това и твърденията в оспореният административен акт, че проектът е одобрен на база посочените прогнозни стойности в бизнес планът били неоснователни. Прието е че критериите, по които проектът е оценяван са посочени в ПРСР и в приложение № 6 към чл. 27, ал. 3, т. 2 от Наредбата като в тези критерии показател "приход" не е бил предвиден. А отделно от това в решението е направен извода, че посочените в бизнес плана икономически стойности освен, че са били прогнозни, включващи както приходи, така и разходи, докато административния орган е преценявал единствено приходите, без да отчитат разходите в Бизнес плана и са важен елемент, определящ жизнеспособността на дадена инвестиция, какъвто е смисълът вложен в чл. 16, ал. 2 от Наредбата. За неоснователно е прието от съда, че е извършено нарушение на т. 4. 12 от договора, който текст изисква да са извършени одобрените инвестиции - обекта на финансиране, т. е. построяването на две къщи за гости. Преценката за изпълнение на одобрената инвестиция, респ. доколкото разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение, включвало фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са били изпълнени одобрените от бизнес плана активи. Съдът е приел, че активите подлежат на оценка и контрол и те са инвестицията, а финансирането е с цел нейното реализиране, докато приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата такава. Въз основа на което е направен извода, че нереализирането на приходи от къщи за гости, не води нито пряко, нито косвено до нанасяне на вреди на бюджета на Съюза. На следващо място съдът е установил, че административния орган е приел, че е извършено нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, но от събраните доказателствата не се установява и нарушение на това правило. На последно място административния съд е приел от една страна, че административния орган за определянето на размера на финансовата корекция е приложил Методика за определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 г. на Държавен фонд "Земеделие", а съдът е приел, че същата не може да съдържа правила и норми, определящи финансова корекция във връзка с нарушения установени след изплащане на финансовата помощ, отделно от това в обжалваният съдебен акт изрично е посочено, че съдът не е констатирал наличието на хипотезите предвидени в т. 2, 5, 18 и 30 от Методиката. От друга страна съдът е посочил, че размерът на финансовата корекция е 100% върху оторизираната сума, което включва отпуснатата помощ от национално съфинансиране, равняващи се на 20% от цялата сума или 45 776, 73 лева, в противоречие с правилата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид което е установено, че административния акт е незаконосъобразен като издаден в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и целта на закона, което наложило неговата отмяна. Така постановеното решение е правилно единствено като краен резултат и затова следва да бъде оставено в сила, но при различни от изложените в него съображения, които са неправилни като несъответни на приложимото право. Безспорно по делото е, че на 21.05.2012 г. между ДФЗ и ЕТ "Екотур-П. Николова" е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, за изграждане на две къщи за гости в УПИ 115, местност "Лозята, с. Писменово, общ- Приморско", според чл. 1. 1 от него Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 02/312/01947 от 10.11.2011 г. Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение (чл. 26, ал. 1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителната разпоредба към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план едноличния търговец е заявило, че с изграждане на базата се предвижда да се назначат на постоянна работа 2 души. Заложени са по 200 дни пълна заетост годишно и за всяка от двете къщи, т. е. общо по 400 дни пълна заетост, брой нощувки на константна годишна база съответно годишна база приходи – 92 000. 00 лева. От анализа на цитираните норми, договора, бизнес плана и от доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на едноличния търговец, изразяващо се в това че към 31.12.2014 г., към 31.12.2015 г. и към 30.06.2016 г. не е изпълнил заложени финансови параметри в бизнес плана, в това число, че приходите от дейността и в трите отчета са 0. 00 лева. Следователно изпълнението на бизнес плава е в размер на 0% от заложените приходи и на 0% от планираните нощувки, както и че при извършената проверка на място след плащане не са представени трудови и/или граждански договори за осигуряване на заетост в предвидените в бизнес плана разкриване на две работни места. Като е приел, че посочените стойности на приходите в бизнес плана имат прогнозен характер и че паричните потоци към момента на проверка не могат да се ползват за оценка на инвестицията, и че не се споделят изводът на административния орган, съдът е постановил едно необосновано решение. Във всички случай бизнес планът е задължителен, а не прогнозен, който смисъл е приел административния съд. От правилния прочит на разпоредбата на чл. 27, ал. 3 е видно, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дейност на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 и т. 4. 17 от договора, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в определения срок от сключване на договора е длъжен да използва придобитите въз основа на проекта активи по предназначение. В обжалваното решение административния съд необосновано е приел, че предмет на одобрената инвестиция е единствено обекта на финансиране, т. е. построените две къщи за гости. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, за да изгради и обзаведе две къщи за гости, за което му е отпусната финансова помощ, но със сключването на договора едноличния търговец се е задължил да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 312 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 година. Построяването и обзавеждането на къщите за гости не е крайна цел, а е една от кумулативните предпоставки за отпускането на финансово подпомагане от ПРСР. Поради това и неправилно съдът е приел, че преценка за изпълнение на одобрената инвестиция, включва единствено фактите че същата се ползва по предназначение, т. е. като къща за гости. Посочването от съда, че разходът за бюджета е отпусната субсидия, същият е направен за точно определени показатели, формиращи одобрената за подпомагане инвестиция. Инвестицията по същество не се отъждествява с прогнозни стойности, които са пряка последица от осъществяване на дейността, стоят извън предмета на инвестиционните разходи и като такива не подлежат на оценка и контрол. Приходите са резултат на работеща вече инвестиция, но не и самата инвестиция и поради това са извън предвидените разходи за нейното изпълнение е правилно доколкото следва активите на инвестицията да бъдат използвани по предназначение и да бъдат предприети мерки в тази насока. Както бе посочено по-горе в одобрения проект се включва заявлението за подпомагане, заедно с всички изискуеми към него документи, в които попада и бизнес планът, както и че той трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 312. От представената и кредитирана експертиза се установява, че съгласно отчет за приходите и разходите, реализираните приходи от едноличния търговец, през периода 2014 г. -08.07.2016 г. са 0. 00 лв. процентът на изпълнение на приходите към датата на извършваната проверка на място 08.07.2016 г. е 0%. Оттук следва и извода, че след като едноличния търговец не е постигнало предвидените от него финансови показатели нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 312, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Не са постигнати ангажиментите, свързани с броя трудовонаети лица, като неправилно и необосновано съдът е приел, че нито правна норма, нито сключения с фонда договор въвеждат задължение за точния момент, в който търговеца следва да разкрие предвиденото в бизнес плана работно място. По аналогия от посочената в бизнес плана на стр. 812 от делото таблица 5 за разходи за заплати и социална осигуровки, може да се направи извода, че от първата година след преходната година следва да бъдат заплащани заплати и осигуровки. На следващо място направеното от страна на административния орган и на съда позоваване на ЗУСЕСИФ следва да се има предвид, че съгласно § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.; така и в изм. в ДВ, бр. 2 от 3.01.2018 г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони, се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. В Наредба № 29 от 11.08.2008 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта. Това е раздел 2 на глава четвърта от Наредбата "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол". В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 46 от Наредбата. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а в чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. е посочено, че РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Във второто изречение е посочено, че степента на неизпълнение на даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. А продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят тези последици и възможността за отстраняване по приемлив начин. След като в самата Наредба има заложени критерии, следва те да бъдат приложени. В настоящия случай, действително се установява неизпълнение на заложените показатели в бизнес плана, но е следвало да се приложи специалния ред именно по Наредбата. Независимо, че в обжалваният административен акт, органът се е позовал на чл. 46, ал. 1 и ал. 2, ал. 3, т. 4 във връзка с чл. 43, ал. 1, т. 1 и т. 5 от Наредба № 29/2008 г. като правни основания за установено нарушение, но по отношение на определения размер на наложената финансова корекция се е позовал и на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 година. Тази методиката е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок (чл. 195, ал. 2 АПК). Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансови корекции, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание оспореното Решението за налагане на финансова корекция, по отношение на определения размера на последната. Настоящият съдебен състав приема, че са налице достатъчно правни и фактически основания за връщане на суми, като фактическите основания правилно са установени от административния орган, но се отнасят само за проверявания период, а именно към 31.12.2014 г., към 31.12.2015 г. и към 30.06.2016 г., а не по отношение на целия период посочен в бизнес плана, за което е поискано връщане на цялата сума. С оглед изхода на спора административния орган следва да съобрази с тези обстоятелства и да съобрази размера на сумата подлежащи на възстановяване по реда на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., което е в изключителната му компетентност. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде оставено в сила, но със съображенията изложени в настоящото. С оглед изхода от спора, разноските остават за страните така както са направени. Отделно от това предявеното от процесуалния представител на ответника, искане за присъждане на разноски в размер на 1440 лв. е недоказано - представените на л. 46 и л. 47 доказателства е налице несъответствие, тъй като на нареждането за кредитен превод е посочена фактура с № 0000000322 от 22.05.2018 г., а по делото е представена фактура – оригинал с друг номер и от друга дата № 0000000368 от 25.05.2018 година и поради това е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение