Решение № 9411 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2062/2010 г.

Решение № 9411 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2062/2010 г., VI о., докладчик председателят Светла Петкова Производството е на основание раздел II от Глава петнадесета на Административнопроцесуалния кодекс (АПК) - защита срещу неоснователни бездействия на администрацията. Образувано е въз основа на подадена от Ангелина Бонева Ангелова от град София, озаглавена ИСКОВА МОЛБА, с която се оспорва бездействието на министъра на здравеопазването по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, свързано с осигуряването на необходимия за диагностиката и лечението на злокачественото й заболяване радиоактивен йод 131, доставян по реда на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване. В искането оспорващата поддържа, че от 2006 г. страда от злокачествено заболяване - карцином на щитовидната жлеза и лечението и диагностиката на това заболяване се провежда с предписания й лекарствен продукт радиоактивен йод 131, който се осигурява от Министерството на здравеопазването (МЗ) със средства от републиканския бюджет (РБ). Поради това, че МЗ не е осигурявало и продължава да не осигурява необходимите диагностични и лечебни дози от този радиофармацевтик за провеждане на предписаното й лечение, което за нея е животоспасяващо, е принудена да заплаща доставките със свои средства, което е непосилно с отпуснатата й социална пенсия за инвалидност в размер на 92,53 лева месечно. Поради неосигуряване на необходимото лечение с радиоактивен йод 131 заболяването й се е усложнило, като според представеното заключение от 07.06.2010 г. на лекарска комисия при Клиниката по нуклеарна медицина към УМБАЛ "Александровска", гр. София от проведено хибридно образно изследване - позитронна емисионна томография - компютърна томография (РЕТ/СТ) са налице данни за метаболитно активен лимфен възел от лявата югуларна верига, най-вероятно във връзка с основното заболяване на Ангелина Бонева Ангелова. Оспорващата твърди, че министърът на здравеопазването не е изпълнил задълженията си, произтичащи от конституционната разпоредба на чл. 52, ал. 1 от Конституцията на Република България (КРБ) и от редица текстове на Закона за здравето (ЗЗ), Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ), Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛХМ) и на издадената от същия Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване (обн. ДВ, бр. 95/2005 г., с последно изм. в ДВ, бр. 21/2010 г.), да осигури в пълен обем необходимите количества на заплащани от РБ лекарствени продукти, предназначени за лечението на злокачествени заболявания на българските граждани и по конкретно на радиоактивен йод 131 в необходимите количества за диагностика и лечение. По тези и други изложени в искането доводи оспорващата и пълномощникът й адвокат Мая Методиева Цветковска молят да бъде осъден министъра на здравеопазването да изпълни задължението си, произтичащо пряко от нормативен акт, като осигури на Ангелина Бонева Ангелова за в бъдеще нужните за лечението и диагностиката на злокачественото й заболяване количества радиоактивен йод 131, докато й е необходим. Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуалните си представители по пълномощно Мирена Илиева Маринова - началник отдел "Процесуално представителство", дирекция "Правна" и Антон Николов Господинов - главен юрисконсулт в същия отдел, оспорват искането на Ангелина Бонева Ангелова с правно основание чл. 257, ал. 1 от АПК и молят да се отхвърли като неоснователно и недоказано. Поддържат, че осигуряването на персоналното лекарствено лечение на оспорващата не е задължение за извършване на фактическо действие, което да произтича за министъра на здравеопазването пряко от нормативен акт. Предоставянето на радиоактивен лекарствен продукт или на радионуклеиден генератор, или на китове и радионуклеидни прекурсори на определен пациент е задължение за извършване на фактическо действие на лечебното заведение - краен получател по Наредба № 34/2005 г., в което пациентът е потърсил лечение или диагностика. Пълномощниците на министъра за здравеопазването твърдят, че не съществува механизъм, по който този министър да осигури на пациентката Ангелина Бонева Ангелова необходимите за лечението на злокачественото й заболяване лечебни и диагностични дози радиоактивен йод 131, тъй като доставките на радиоактивни лекарствени продукти, радионуклеидни генератори, китове и радионуклеидни прекурсори до лечебните заведения са за определени количества, а не за конкретни пациенти. В подкрепа на твърденията си са представили като доказателства по делото Договор за доставка на радиоактивни лекарствени продукти, радионуклеидни генератори, китове и радионуклеидни прекурсори, предназначени за лечение и диагностика за 2009 г. № РД-17-457/01.06.2009 г., допълнително споразумение и заявки-разпределения № 1 и 2 към него и Договор за 2010 г. № РД-17-628/28.04.2010 г., а при първоначалното разглеждане на делото са представени договорите за 2006 г. № РД-17-290/5.04.2006 г., за 2007 г. № РД-17-460/26.06.2007 г. и за 2008 г. № РД-17-319/01.04.2008 г., всичките сключени между Министерството на здравеопазването, представлявано от министъра на здравеопазването като "възложител" и "Електронкомерс" ЕООД, представлявано от управителя инж. Димитър Николов Йорданов като "изпълнител", както и договор №-РД-17-292/10.04.2006 г., сключен с "Гамаконсулт" ЕООД за 2006 г. Върховният административен съд, настоящият състав на шесто отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Предявеното от Ангелина Ангелова искане за разглеждане от тричленния състав на ВАС по реда за оспорване на индивидуалните административни актове е да се задължи административният орган - министърът на здравеопазването да извърши определени фактически действия, в резултат на които да се осигурят за в бъдеще необходимите количества радиоактивен йод 131 за диагностика и лечение на онкологичното й заболяване. Предмет на процесуалната уредба, регламентирана в раздел II на Глава петнадесета от АПК, е защитата на засегнатите субекти срещу неоснователни бездействия на администрацията, която може да се осъществи по реда на чл. 256 и чл. 257 от АПК. С разпоредбата на чл. 256 от АПК административният орган е сезиран с искане да извърши фактически действия, произтичащи по силата на закон, но в продължение на 14 дни същият бездейства. Разпоредбата на чл. 257 от АПК е относима към бездействието на административния орган, когато задължението за съответното действие произтича пряко от нормативен акт. Разликата в двете хипотези е, че при първата административният орган следва да бъде сезиран с искане да извърши фактически действия, а при втората хипотеза задължението произтича пряко от нормативен акт. При тази хипотеза не е задължително административният орган да бъде сезиран и оспорването не е обвързано със срок. Нормата на чл. 257, ал. 1 от АПК не регламентира изрично кръга на активно легитимираните лица, които имат процесуална възможност да оспорят пред съда бездействието на административния орган. Това обаче не означава, че всяко лице може да оспори бездействие на административен орган. С оглед съдържащата се в нормата препратка към разпоредбите за оспорване на индивидуалните административни актове, за правото на оспорване на неоснователно бездействие на административен орган ще намери приложение разпоредбата на чл. 147, ал. 1 от АПК, съгласно която право на оспорване имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени, т. е. лицата, които имат личен и пряк правен интерес. Предвид установената с нормата на чл. 257, ал. 1 АПК безсрочност на защитата, както и че оспорващата Ангелина Бонева Ангелова има правен интерес от предявяването му се приема, че предявеното на основание чл. 257, ал. 1 от АПК искане срещу бездействието на административния орган е процесуално допустимо. По дефиницията на § 1, ал. 1 от ДР на АПК министърът на здравеопазването е административен орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и е носител на административни правомощия, по силата на овластяването му със закон. Като такъв той може да участва като пасивно легитимирана страна в съдебното производство по реда на чл. 257 от АПК. Съдът счита за неоснователно възражението на процесуалните представители на ответника, изразено на страница 2 от писмената защита, за липса на пасивна легитимация на министъра на здравеопазването, тъй като осигуряването на лекарствените продукти по приложение № 2 към чл. 3 на Наредбата до конкретния пациент е опосреднено от лечебните заведения - получатели на доставката, поради което задължението за извършване на фактически действия не може да бъде вменено на този министър. Твърдяният от Ангелина Бонева Ангелова правен интерес от оспорването произтича от това, че като българска гражданка с онкологично заболяване има законно право да получи необходимия за диагностиката и лечението й радиоактивен йод 131, заплащан от републиканския бюджет. Това право е нарушено поради бездействието на министъра на здравеопазването да изпълни задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, свързано с навременното снабдяване с необходимите дози радиойод за провеждане на назначените на пациентката изследвания и терапия по начина, по който са предписани. Първоинстанционното производство пред настоящия тричленен състав на ВАС е образувано след като с касационно Решение № 1609 от 08.02.2010 г. по адм. дело № 9282/2009 г. на ВАС, 5-членен състав е отменено Решение № 6438 от 18.05.2009 г. по адм. дело № 12746/2008 г. на тричленен състав на ВАС и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС по предявеното на основание чл. 257 от АПК искане от Ангелина Бонева Ангелова срещу министъра за здравеопазването, като са дадени задължителни указания за назначаване на съдебно-медицинска експертиза и приемане заключение на вещо лице за установяване на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно. При новото разглеждане на делото настоящият тричленен състав, в изпълнение на дадените от петчленния състав на ВАС указания, изслуша нова съдебно-медицинска експертиза и прие заключението на назначения за вещо лице специалист онколог д-р Омуртаг Денисов Мутафов, което не се оспорва от страните и се възприема от съда като безпристрастно и компетентно изготвено. Като прецени събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните, съдът приема за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят относно факта, че Ангелина Бонева Ангелова - на 32 години, е българска гражданка, здравно осигурена, която страда от онкологично заболяване - карцином на щитовидната жлеза с поставена окончателна диагноза: Карцинома гландуле тиреоиде. Лимфомета регио коли синистри /Папиларен карцином смесена форма с инвазия в околния паренхим/. На 25.07.2006 г. е оперирана в УСБАЛЕ "Акад. Ив. Пенчев" - Клиника по ендокринна хирургия, където е извършена Тиреоидектомия ет екстирпация лимфомета коли синистри /Отстраняване на щитовидната жлеза и два лимфни възела в ляво/. За лечението й е предписано единственото животоспасяващо лъчелечение с радиоактивен йод 131, като първия му прием е проведен през м. октомври 2006 г. По предписанията на Националния стандарт по нуклеарна медицина, на пациентката е предписано периодично провеждане на контролни изследвания по схема, включваща на всеки 6 месеца (два пъти годишно) сцинтиграфии с диагностични дози радиоактивен йод 131 и при необходимост - терапия с големи лечебни дози радиойод. За предписаните диагностични изследвания са дадени направления от лечебното заведение и след извършването им е осигурена консултация с проф. д-р Татяна Хаджиева - началник на Клиника по лъчелечение към УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ", която е препоръчала прилагането на радиойодтерапия за унищожаване на постоперативния остатък от жлезата и евентуално други неоткрити карциномни клетки. За провеждане на лечението с радиоактивен йод 131 Ангелина Бонева Ангелова се е насочила към Клиниката по лъчелечение при Университетска болница "Царица Йоанна-ИСУЛ", където поради високата радиоактивност на облъчването са създадени специални условия за прилагане на лечебните дози. Избраното от оспорващата лечебно заведение е едно от действащите специализирани в страната, където се провежда лечение с радиоактивен йод 131 (другите са: Специализирана болница за активно лечение по онкология /СБАЛО/ - гр. София, МБАЛ "Св. Георги" - гр. Пловдив, МБАЛ "Св. Марина" - гр. Варна, Междуобластен диспансер за онкологични заболявания със стационар /МДОЗС/ - гр. Стара Загора и МДОЗС - гр. Шумен), които лечебни заведения са определени за крайни получатели на лекарствените продукти, предназначени за лечението на злокачествени заболявания, осигурявани със средства от РБ, съгласно приложение № 2 към чл. 3 на Наредба № 34 от 25.11.2005 г., издадена от министъра на здравеопазването. Освен тях, получател на малки и големи диагностични дози радиоактивен йод е и Клиниката по нуклеарна медицина при УМБАЛ "Александровска" - гр. София, където преобладаващо Ангелина Бонева Ангелова провежда предписаните й сцинтиграфски изследвания, включително хибридно-образното изследване на 07.06.2010 г. Според устните обяснения на вещото лице д-р Омуртаг Мутафов, дадени в съдебното заседание на 10.06.2010 г., "Това изследване материализира смисъла на контролните прегледи. Заключението от хибридно-образното изследване, проведено на Ангелина Ангелова на 07.06.2010 г. е с данни за метастази. При такъв резултат от изследването е необходима терапия с радиоактивен йод, тъй като туморните клетки са активни и бързо се делят. Навременното лъчелечение в случая е животоспасяващо за нея, в противен случай, ако не се проведе, диагнозата е лоша." Сред изброените в текста на чл. 2, ал. 1 от Наредбата заболявания, на първо място са злокачествените, каквото е заболяването на Ангелина Бонева Ангелова. Лекарствата, предназначени за лечението на това заболяване са включени в приложение № 2 към чл. 3 на Наредбата и сред тях са: Радиофармацевтици за диагностика in vivo (раздел III) т. 1 - 131 I NaI act. 740 MBq - разтвор /малки дози/ и т. 2 -131 I NaI act. 1 850 MBq - разтвор /големи дози/ и Радиофармацевтици за терапия (раздел IV) т. 1 - 131 I NaI act. 3 700 MBq - разтвор. Правото на Ангелина Бонева Ангелова, като българска гражданка с онкологично заболяване, да получава необходимия за диагностиката и лечението на това заболяване радиоактивен йод 131, заплащан от РБ извън обхвата на ЗЗО, е самостоятелно право, установено със закон, което е различно и независещо от правото й да получава медицинска помощ, заплащана от НЗОК като задължително здравноосигурено лице. Не се спори също, че както за първото предписано следоперативно лъчелечение с райдиоактивен йод 131, проведено през м. октомври 2006 г. в Клиниката по лъчелечение при УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ", така и при следващите сцинтиграфии с диагностични дози, проведени през м. май 2007 г. и м. октомври 2008 г. в Централната лаборатория по нуклеарна медицина при УМБАЛ "Александровска", София и терапия с лечебна доза през м. февруари 2008 г. в Клиниката по лъчелечение при УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ", пациентката е закупувала необходимите й количества от този фармацевтик с лични средства. Безспорни доказателства в тази насока са представените от оспорващата писмени доказателства по делото - епикриза от 28.07.2006 г., издадена от УСБАЛЕ "Акад. Ив. Пенчев" и епикриза от 16.10.2006 г. на УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ"; рецепта от 18.09.2006 г., изписана от проф. д-р Татяна Хаджиева към Клиниката по лъчелечение при УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ" за закупуване на лечебна доза радиоактивен йод 131 и фактура № 3788 от 25.09.2006 г. с фискален бон за 280 лева за доставка на лечебен йод от "Електронкомерс" ЕООД с получател Ангелина Бонева Ангелова; заключение от 13.10.2006 г. за проведена целотелесна и прицелна сцинтиграфия с радионуклид 131-I и констативен протокол от 13.10.2006 г. за приложено лечение с фармацевтика йод 131 в същата клиника; молба на пациентката и фактура № 989 от 7.01.2008 г. на стойност 550 лв. за закупуване на лечебна доза радиоактивен йод; констативен протокол от 28.01.2008 г. за приемане на радиоактивен йод и резултат от сцинтиграфия от 01.02.2008 г.; радионуклидно изследване от 28.10.2008 г. в УМБАЛ "Александровска" и други. От показанията на свидетеля Светослав Еленков, разпитан в съдебното заседание на 16.04.2009 г. при първоначалното разглеждане на делото се установява, че през м. март 2007 г. оспорващата е записана в листа на чакащите в СБАЛО под № 87 (или 89), откъдето до момента на разпита му не е потърсена за лечение. Необходимото лекарство не е намерено в ИСУЛ и МА, където също е търсено. "Обясниха ни, че няма държавна поръчка, че е изчерпана и ако иска да се лекува, да заплати или да чака повече от 1 г. евентуално, ако няма по-спешни случаи от нея, а това е рак." Страните по делото не спорят и относно факта, че лекарствените средства, предназначени за диагностика и лечение на злокачествени заболявания, в т. ч. радиоактивен йод 131, се осигуряват от МЗ със средства от държавния бюджет, предвид тежестта и социалната значимост на заболяванията, за чието лечение се предписват и отпускат на пациентите. Съгласно чл. 52, ал. 1 от КРБ и чл. 82, ал. 1, т. 8 от ЗЗ, гражданите имат право на безплатно ползване на медицински услуги, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, свързани със заплащане на лечение за заболявания по ред, определен от министъра на здравеопазването. Като орган на управление на националната система за здравеопазване, с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗЗ на министъра на здравеопазването е възложено правомощието да ръководи националната система за здравеопазване и да осъществява контрол върху дейностите по опазване здравето на гражданите и държавен здравен контрол (т. 1), осигуряване и устойчиво развитие на здравните дейности в лечебните и здравните заведения (т. 3). В изпълнение на задължението си по чл. 82, ал. 1, т. 8 от ЗЗ министърът на здравеопазването е издал Наредба № 34/25.11.2005 г., с която е регламентиран реда за заплащане на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, със средства от републиканския бюджет. В същата наредба са посочени самите заболявания и лекарствата, които се предписват за тяхното лечение; определен е редът за договаряне на доставките и за снабдяване на лечебните заведения - крайни получатели с необходимите лекарства за осигуряване лечението на пациентите, страдащи от тези заболявания. Контролът по изпълнението на Закона за здравето и на приетата, във връзка с приложението му Наредба № 34/2005 г. е възложен на министъра на здравеопазването, по силата на § 40 от ПЗР на с. з. и § 2 от ПЗР на Наредбата. Съгласно чл. 12 на Наредба № 34/2005 г., лекарствените продукти, медицинските изделия и апаратурата по тази наредба се осигуряват въз основа на договори, сключени по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). След ежегодно провеждани процедури за определяне на изпълнител на обществена поръчка, министърът на здравеопазването е договорил с "Електронкомерс" ЕООД, гр. София доставки на радиоактивни лекарствени продукти, радионуклидни генератори, китове и радионуклидни прекурсори, съгласно приложение № 2 към чл. 3 на Наредбата, видно от представените от ответника договори за 2006 г. № РД-17-290/5.04.2006 г.; за 2007 г. № РД-17-460/26.06.2007 г.; за 2008 г. № РД-17-319/01.04.2008 г.; за 2009 г. № РД-17-457/01.06.2009 г. и за 2010 г. № РД-17-628/28.04.2010 г., както и договора за 2006 г. с "Гамаконсулт" ЕООД № -РД-17-292/10.04.2006 г. По тях заявените за доставка количества радиоактивен йод 131 са посочени в табличен вид на стр. 6 от заключението на вещото лице проф. д-р Д. Цингилев по години, както следва: за 2006 г. - лечебни дози - до 43 оп.; диагностични дози: големи - до 2 оп., малки - до 40 оп.; за 2007 г. - лечебни дози - до 110 оп.; диагностични дози: големи - до 10 оп., малки - до 55 оп.; за 2008 г. - лечебни дози - до 210 оп.; диагностични дози: големи - до 15 оп., малки - до 100 оп.; за 2009 г. - лечебни дози - до 295 оп.; диагностични дози: големи - до 15 оп., малки - до 145 оп.; за 2010 г. - лечебни дози - до 315 оп.; диагностични дози: големи - до 50 оп., малки - до 135 опаковки. Съгласно клаузата на т. 17.1 (с еднакво съдържание във всички договори, сключени между МЗ и "Електронкомерс"), договорите влизат в сила от датата на подписването им от страните и са със срок на действие до 31 декември на годината, за която са сключени. С клаузата на т. 4.1 е прието началната доставка по договора да се изпълнява в срок до 10 дни от датата на сключването му. За следващите доставки по договора МЗ разпределя количествата в две утвърдени писмени заявки, първата за шестмесечен период - до 30 юни и втората - до 31 декември на съответната година. С оглед договорените изисквания за качество и остатъчен срок на годност на радиоактивните лекарствени продукти, който към датата на доставките им не следва да бъде по-малък от 80% от обявения от производителя, е недопустимо да се изпълняват доставки по текущия договор през следващата година за период над 2 месеца след изтичане срока на договора /предвидени за отложено плащане по чл. 3.2/. Подобно забавено изпълнение на договора на практика води до некачествено изпълнение /доставки на йод с изтекъл срок на годност/, което с оглед неблагоприятните последици се приравнява на пълно неизпълнение. В този смисъл съдът не приема за обосновано и правилно твърдението на юрисконсулт Господинов от съдебното заседание на 17.06.2010 г., че от договорените количества за 2009 г. са осигурени доставки на йод 131 до края на м. май 2010 г. От анализа на изложената и приета за безспорна фактическа обстановка, настоящият тричленен състав на ВАС направи следните правни изводи, обуславящи основателността на предявеното от Ангелина Бонева Ангелова искане срещу неоснователното бездействие на министъра на здравеопазването. Като понятие "бездействието" не е дефинирано в нормативен акт. Логически, то може да се определи като "неизпълнение на задължение" в случаите, когато е предвидено. Бездействие по смисъла на чл. 257, ал. 1 от АПК ще е налице тогава, когато административен орган не е изпълнил задължение, произтичащо пряко от нормативен акт и това бездействие е довело до невъзможност на други лица да изпълнят задълженията си към гражданите, от което са нарушени или застрашени техни права, свободи или законни интереси. Така, бездействието на министъра на здравеопазването, предизвикано от неизпълнение на законовото задължение да осигури на лечебните заведения радиоактивни лекарствени средства за лечението на онкоболните пациенти, следва да се преценява с оглед на неблагоприятните последици за пациентите, настъпили в резултат на необезпечени количества йод за провеждане на необходимото им, в повечето случаи животоспасяващо, своевременно и достатъчно лечение. В този смисъл, към бездействието на административния орган следва да се приравни и забавеното, и частичното, и ненавременното изпълнение на задължението за осигуряване на радиоактивни лекарства, заплащани от държавния бюджет. Както вече се посочи, по силата на цитираните нормативни актове министърът на здравеопазването е компетентният изпълнително-разпоредителен орган, на който е възложено задължението да осигури, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, необходимите количествата радиоактивен йод 131 за лечението и диагностиката на злокачествените заболявания, от каквото страда и оспорващата. В производството пред първата съдебна инстанция същата доказа по несъмнен начин, че от м. октомври 2006 г., когато й е определена дата за постоперативно лъчелечение с радиойод 131 и след 6 месеца провеждане на контролно изследване, не е имало наличности от лечебни и диагностични дози радиойод в СБАЛО и УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ", където пациентката е насочена за провеждане на терапевтичните и диагностични процедури, в съответствие с изискванията на Медицинския стандарт по нуклеарна медицина, утвърден с Наредба № 12/2003 г. (отм.) и сега действащата Наредба № 48/2009 г. (обн. ДВ, бр. 3 от 12.01.2010 г.). Липсата на радиоактивен йод е поставила лечебните заведения в невъзможност да проведат терапията и диагностиката на пациентката по клиничната пътека за лъчелечение (№ 225), тъй като в алгоритъма на пътеката по Националния рамков договор (НРД) са изключени от остойностяване всички лекарства и радионуклиди, които се доставят по държавна доставка чрез МЗ. Това е принудило Ангелина Ангелова да поиска с лични средства да бъдат осигурени необходимите количества радиоактивен йод за провеждане на планираното лъчелечение и сцинтиграфия. Не се приема за основателен доводът на ответника за проявен "каприз" от страна на пациентката по отношение желанието й да бъде лекувана с йод от точно определен производител, който не се доставял по държавна поръчка. От показанията на цитирания по-горе свидетел е видно, че поради липса на държавна доставка на йод 131, договорен да се внася от Унгария, за провеждане на предписаното й постоперативно лечение по издадената от проф. д-р Т. Хаджиева рецепта от 18.09.2006 г., необходимите количества йод са заплатени от Ангелина Ангелова и доставени от "Електронкомерс" ЕООД чрез внос от Англия (който е по евтин от унгарския). След като министърът на здравеопазването не е осигурил радиоактивен йод на лечебните заведения - крайни получатели, пациентът е в правото си да иска незабавна доставка на необходимите количества, независимо от производителя. От доказателствата по делото се установява, че по същата причина и по същия ред, с лични средства на оспорващата, са закупени лечебни и диагностични дози йод за провеждане на процедурите през м. януари 2007 г., м. февруари и м. октомври 2008 г., както и следващи. Според заключенията на вещите лица проф. д-р Димитър Цингилев и д-р Омуртаг Мутафов, стадият на карцинома на щитовидната жлеза и резултатите от проведените изследвания изискват като единствен ефективен метод за лечението на Ангелина Бонева Ангелова своевременно провеждане на животоспасяваща терапия с радиоактивен йод 131. Експертните заключения на двамата онколози опровергават и правят несъстоятелно становището, изразено в писмо изх. № 156/18.02.2009 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ", че състоянието на пациентката е позволявало включването й в листа на чакащите, без това да е застрашавало изхода на заболяването. Съгласно чл. 81, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 4 на Закона за здравето, всеки български гражданин има право на достъпна медицинска помощ, която се осъществява при прилагане на принципите на своевременност, достатъчност, качество и зачитане правата на пациента. Недопустимо е достъпът до болнична помощ и животоспасяваща медицинска дейност да се поставят в зависимост от записването на пациента в т. нар. листа на чакащите до доставянето на необходимото лекарствено средство, за което няма точно определен срок и създаден регламент, както за записването в листа, така също за уведомяване на записалите се пациенти. Както вече се посочи, дейността по предписване и отпускане на лекарства, заплащани със средства от РБ и осигурявани от МЗ, предназначени за лечение на злокачествени заболявания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, се регулира с издадената от министъра на здравеопазването Наредба № 34/25.11.2005 г. По силата на тази наредба произтичат конкретни задължения за министъра на здравеопазването, от изпълнението на които зависи зачитането и гарантирането на правото на гражданите със злокачествени и други тежки заболявания, на достъпна медицинска помощ и на своевременно и достатъчно лечение. На първо място, това е задължението на министъра на здравеопазването, произтичащо от чл. 3, чл. 9 и чл. 12 на Наредбата, да договори в пълен обем необходимите за лечение и диагностика радиоактивни лекарствени продукти, радионуклидни генератори, китове и радионуклидни прекурсори (по вид и количество), въз основа на годишна спецификация. Последната се изготвя от нарочно създадена комисия (чл. 11), съставът на която се определя със заповед на министъра на здравеопазването, който осъществява и контрол на дейността й (§ 12 от ПЗР). Към министъра на здравеопазването се създават и помощни органи с консултативни функции (чл. 29), какъвто е Експертният съвет по нуклеарна медицина (чл. 27а). Дейността на този съвет е насочена към изготвяне на годишна заявка за потребностите от радиоактивни лекарствени продукти, радионуклидни генератори, китове и радионуклидни прекурсори, на база анализ на получените и изразходвани количества от лечебните заведения през предходната и текущата година, броя на онкоболните за предходната година, броя на лицата със злокачествени новообразувания, очакван брой болни за текущата и следващата година, като ползва обобщени данни на Националния раков регистър (чл. 29а). Целта на така установената процедура, провеждана с участие на многобройни специалисти към съставените комисия и експертен съвет, е да се създадат условия министърът на здравеопазването да осигури в пълен обем лекарствата, посочени в приложение № 2 към чл. 3 на Наредбата, предназначени за лечение и диагностика на пациентите със злокачествени заболявания. В този смисъл, съдът преценява за неоснователен доводът на процесуалните представители на ответника, че не съществува механизъм, по който министърът на здравеопазването да осигури на всеки отделен пациент, сред които е и оспорващата, необходимите им лечебни и диагностични дози радиоактивен йод, тъй като доставките са за определени количества, а не за конкретни пациенти. Това разбиране е неправилно, защото не отчита безспорния факт, че зад всяка изпълнена доставка на радиоактивен йод стои нуждата от лечение и диагностика на отделен пациент, а зад доставките на цялото необходимо количество стоят здравните потребности на всички онкоболни български граждани. Когато годишната спецификация към договора за доставка на йод не съответства на необходимите количества, това ще ограничи обема на извършваните от лечебните заведения - крайни получатели терапевтични и диагностични процедури с радиойод 131 и ще създаде реална заплаха за живота и здравето на онкоболните пациенти. От доказателствата по делото се установява, че общо болните от злокачествени заболявания в страната, които се водят на отчет в Националния раков регистър (НРР) са 300 000, като броят им ежегодно нараства с 33 000 - 34 000, а според публикувано в Мединфо интервю с ръководителя на НРР доц. д-р Здравка Валерианова, за 2007 г. новите случаи на рак в България са 33 582 (17 484 мъже и 16 098 жени), а прогнозата за новозаболелите през 2010 г. е за над 36 000 души, като наблюдаваните тенденции за нарастване на заболеваемостта от злокачествени заболявания в страната е средно с 2 - 3% на година. Фактическата заболеваемост от карцином на щитовидната жлеза е с честота 2.2% на 100 000 (вж. т. 10 от заключението на д-р О. Мутафов). Според данни на НРР през 2005 г. новозаболели от рак на щитовидната жлеза в страната са общо 244 (58 мъже и 186 жени) (вж. т. 3 от заключението на проф. д-р Д. Цингилев). Съгласно изразеното от председателя на Българското дружество по ендокринология становище по БНТ на 15.12.2008 г. (л. 116 на първоначалното дело) и в Zdrave. net от 8.12.2008 г. (л. 117 на същото), изненадващ и за специалистите "Бум на заболяванията на щитовидната жлеза" показват резултатите от първото в България масово изследване на заболяванията на щитовидната жлеза. При тези неоспорими данни за състоянието на заболеваемостта от злокачествени заболявания, в т. ч. от рак на щитовидната жлеза и големият брой на пациентите, нуждаещи се от лечение и изследвания с радиоактивен йод 131, съпоставени с ежегодно договаряните количества за 2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 години, може да се направи несъмнен извод, че осигуряваните от Министерството на здравеопазването държавни доставки на радиойод по Наредба № 34/2005 г. са крайно недостатъчни за покриване здравните нужди на онкоболните български граждани. Нещо повече, количествата по договорите не са точно определени, а са с фиксирана горна граница, която не следва да се надвишава, но може да не се достигне. Например, договореният за доставка през 2010 г. радиофармацевтик йод 131 за диагностика е в количество до 185 опаковки (до 50 големи и до 135 малки дози) (л. 97), а за лечение - до 315 опаковки (л. 98). С подобно имитационно договаряне се допуска, вместо да бъдат изпълнени максималните количества по договора, да се достави значително по-малко от тях. Минимален е и ръста на завишените количества радиоактивен йод по договора за 2010 г. - с 20 опаковки лечебни дози и с 25 опаковки диагностични дози повече над договорените за 2009 г., които не са достатъчни да задоволят потребностите от лечение дори на съвсем малка част от новозаболелите от рак пациенти. В резултат на забавеното сключване на ежегодните договори с "Електронкомерс" ЕООД (за 2007 г. на 26.06.2007; за 2008 г. на 1.04.2008; за 2009 г. на 1.06.2009 и за 2010 г. на 28.04.2010 г.) началните месеци до края на първото полугодие на почти всяка година не са обезпечени с йод, което обяснява доказаната му липса в лечебните заведения и провеждането на предписаните лечебни и диагностични процедури със закупен от пациентите йод. На следващо място, нормативно установено задължение за министъра на здравеопазването, което не е изпълнено, произтича от разпоредбата на чл. 2б, ал. 5 от Наредба № 34/2005 г., във връзка с § 1, т. 4 от допълнителната й разпоредба и § 37, ал. 3 от ПЗР на Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 34 (ДВ, бр. 21/2010 г.). Съгласно чл. 2б, ал. 5, във връзка с ал. 1, министърът на здравеопазването ежегодно сключва договори с определените лечебни заведения - крайни получатели на лекарствени средства, доставяни по реда на Наредбата, а според ал. 3 на § 37 от НИД на Наредба № 34/2005 г. - договорите за 2010 г. следва да се сключат в срок до 1 април 2010 г.. Създаденият с Наредбата механизъм на договорни отношения с министъра на здравеопазването и договорните партньори, в лицето на лечебните заведения - крайни получатели по смисъла на § 1, т. 4 от ДР, е от съществено значение за постигане на прозрачност при договарянето, на отчетност и контрол при разпределяне и получаване на необходимите предписани лекарствени продукти, доставяни по реда на тази наредба. В производството по оспорване неоснователно бездействие на административния орган, в негова тежест е да докаже, че е изпълнил задължението, произтичащо от нормативен акт. В случая, ответникът чрез процесуалните си представители следваше да докаже, че е изпълнил задължението си по чл. 2б, ал. 5 на Наредба № 34 и § 37, ал. 3 от ПЗР на НИД на същата и да посочи договорите за 2010 г., сключени до 1.04.2010 г. с лечебните заведения - крайни получатели на радиоактивен йод 131, заплащан от републиканския бюджет. Тричленният състав на ВАС намира за неоснователно възражението на юрисконсулт Господинов, направено в съдебното заседание на 10.06.2010 г. при приемане заключението на СМЕ, че задължение да се докажат по делото заявените за 2010 г. количества радиоактивен йод, договорените срокове и количества за доставка на лечебното заведение, в което оспорващата провежда лечението си и дали за предстоящата лъчетерапия и диагностика с йод 131 има осигурени количества, "е негово (на вещото лице), а не наше задължение (на ответника)". Съгласно чл. 195, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, вещо лице се назначава, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания (в случая от областта на медицината и по-конкретно за заболяването и лечението на рака на щитовидната жлеза), а не за събиране на писмени доказателства, с които страната разполага и е длъжна да представи, още повече че са й дадени указания за необходимостта от тяхното събиране - чл. 163, ал. 2 и ал. 3 от АПК. По делото не се представиха доказателства за сключени от министъра на здравеопазването договори за 2010 г. с лечебните заведения - крайни получатели на радиоактивен йод 131, в т. ч. договори с лечебните заведения УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ" и УМБАЛ "Александровска", където оспорващата провежда предписаните й лечебни и диагностични процедури. От ответника е представено писмо изх. № 75-05-107 от 14.06.2010 г. на Дирекция "Национална лекарствена политика" при МЗ (л. 363), в което се сочи, че по отношение на осигуряването на йод 131 за лечението на Ангелина Ангелова не може да се предостави информация дали са осигурени количества за конкретната пациентка, тъй като лекарствения продукт не се отпуска поименно. От представената заявка-разпределение № 1 от 19.05.2010 г. за доставка на радиоактивни лекарствени продукти по договор № РД-17-628/28.04.2010 г. (л. 364 и 365) е видно, че съгласно утвърденото от МЗ разпределение по крайни получатели за първия шестмесечен период - до 30 юни 2010 г. са разпределени за доставка общо 103 опаковки йод за диагностика (75 малки дози и 28 големи), от които за УМБАЛ "Александровска" - 29 и за ИСУЛ - 8, а за терапия 173 опаковки, от които за ИСУЛ - 56. Относно разпределението на другите договорени за 2010 г. количества радиоактивен йод по крайни получатели, до съдебното заседание на 17.06.2010 г. не се представи утвърдена от МЗ заявка-разпределение за втория шестмесечен период - от 1.07. до 31.12.2010 г. С клаузата на т. 10.3 на договор № РД-17-628/28.04.2010 г. е прието всички радиофармацевтици и лекарствени продукти по раздел I, II, III и IV на спецификацията, в т. ч. радиоактивен йод 131 за диагностика и лечение, да се доставят с остатъчен срок на годност не по-малък от 60% от обявения от производителя. Въз основа на така постигнатата договореност, в утвърдената от МЗ заявка-разпределение № 1 от 19.05.2010 г. всички разпределени количества за първия шестмесечен период са с 60% остатъчен срок на годност. Прави впечатление фактът, че по договорите за 2006, 2007, 2008 и 2009 г. е прието (с клаузата на т. 10.2) остатъчният срок на годност на радиоактивен йод 131 (раздел III и IV на спецификацията) да не е по-малък от 80% от обявения от производителя, като при доставка на стока под този процент изпълнителят дължи неустойка в диференциран размер, съобразно намаления процент на остатъчния срок на годност, като при 60% остатъчен срок на годност неустойката е в размер 30% върху стойността на доставката. При договарянето за 2010 г. министърът на здравеопазването необосновано е отстъпил от възприетата договорна практика, съответстваща на интереса на потребителите, в резултат на което доставяните лекарства по раздел I, II, III и IV на спецификацията за 2010 г. са с по-нисък остатъчен срок на годност (60% вместо 80%), което неминуемо ще намали положителния ефект от лечението. Ако с това договаряне целта на възложителя е да намали стойността на осигуряваните по Наредба № 34 лекарствени средства за 2010 г. (в сравнение с предходната година), то тази цел е постигната, но за сметка на влошения показател за ефективността на лекарствата, какъвто е остатъчният им срок на годност. Този извод се подкрепя от договорената обща стойност на доставките на лекарствените продукти, която за 2009 г. е до 1 180 308,91 лв. (без вкл. ДДС) и до 1 416 370,38 лв. (с вкл. ДДС), а за 2010 г. е намалена до 726 202,72 лв. (без вкл. ДДС) и до 871 444,26 лева (с вкл. ДДС). От всичко изложено до тук, решаващият съдебен състав на Върховния административен съд, шесто отделение приема, че оспореното от Ангелина Бонева Ангелова неоснователно бездействие на министъра на здравеопазването на задължение, произтичащо пряко от разпоредбите на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, свързано с осигуряването на необходимия за диагностиката и лечението й радиоактивен йод за 2010 г., е основателно и следва да бъде уважено. По отношение искането на оспорващата за осигуряване на радиоактивен йод, докато й е необходим, съдът намира, че е предявено преждевременно. Няма пречка, при бездействие на административния орган в следващ период, от което са застрашени или нарушени законните й права, да реализира отново процесуалното си право на защита по реда на чл. 257, ал. 1 от АПК. Що се отнася до настъпилите за оспорващата неблагоприятни последици от бездействието на министъра на здравеопазването за изтеклите периоди след предявяване на искането, същата може да предяви иск за обезщетение за имуществени и неимуществени вреди, на основание чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ). Оспорването по реда на чл. 257 от АПК по своята правна природа представлява осъдителен иск, по който съдът може да осъди носителя на властническите правомощия - административния орган да извърши действието, като определи срок за това или да отхвърли искането. В конкретния случай, министърът на здравеопазването следва да бъде осъден да изпълни задължението си, произтичащо от чл. 3, чл. 9 и чл. 12 на Наредба № 34/2005 г. и договори с избран по ЗОП изпълнител неосигурените в пълен обем количества радиоактивен йод 131 за 2010 г. за диагностика и лечение на пациентите със злокачествени заболявания, в т. ч. необходимите лечебни и диагностични дози за провеждане на предписаните на Ангелина Бонева Ангелова процедури. За обезпечаване доставките на неизпълнените количества радиоактивен йод 131 по договор № РД-17-628/28.04.2010 г. министърът на здравеопазването следва да бъде осъден да утвърди заявка-разпределение за втория шестмесечен период - до 31.12.2010 г. За изпълнение на задължението по чл. 2б, ал. 5 на Наредба № 34/2005 г. и § 37, ал. 3 на НИД на същата наредба, министърът на здравеопазването следва да бъде осъден да сключи договори за 2010 г. с УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ", с УМБАЛ "Александровска" и с другите лечебни заведения, определени за крайни получатели на радиоактивен йод 131, осигуряван от РБ, необходим за провеждане предписаното лечение и диагностика на Ангелина Бонева Ангелова и на другите пациенти със злокачествени заболявания. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата (ЗА), за безплатно оказаната на Ангелина Ангелова адвокатска помощ и съдействие по чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗА Министерството на здравеопазването следва да бъде осъдено да заплати адвокатско възнаграждение в размер на 150 лева на адвокат Мая Методиева Цветковска от гр. София, ул. "Цар Самуил" № 48, ет. 3, ап. 8. За направените по делото разноски за възнаграждение на вещото лице д-р Омуртаг Мутафов в размер на 150 лв., заплатени от бюджета на съда, Министерството на здравеопазването следва да бъде осъдено да заплати горната сума по сметката на Върховния административен съд. Водим от изложеното и на основание чл. 257, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - шесто отделение