Решение № 8428 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4509/2015 г.

Решение № 8428 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4509/2015 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Валентин Милчов Славков, чрез неговия пълномощник срещу решение № 1069/26.02.2015 г. по адм. д. № 9193/2014 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора ведно с последиците от това. Ответникът по касационната жалба-директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед направените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу ревизионен акт № 2141310872/8.05.2014 г., издаден от началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1407/4.08.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" при ЦУ на НАП - София, с който са установени задължения на жалбоподателя по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 22 085.23 лева главница и лихви в размер на 14953.67 лева за 2007 г. Установено е по делото, че жалбоподателят и съпругата му на 18.04.2007 г. с нотариален акт № 135/18.04.2007 г., том I, вх. рег. № 1997, нот. дело № 126/2007 г. са продали собствен недвижими имот, представляващ съпружеска имуществена общност, а именно масивна жилищна сграда, която е напълно завършена и се ползва по предназначение /почивна станция/ със степен на завършеност 100 % с разгърната площ от 1291.99 кв. м, състояща се от сутерен 309,64 кв. м, партер от 325,43 кв. м, първи надпартерен етаж от 238,32 кв. м, втори надпартерен етаж от 209,30 кв. м и трети мансарден етаж от 209,30 кв. м. в гр. Черноморец. Продажната цена на имота е в размер на 134 000,00 евро с левова равностойност 262 081,22 лв. Гореописаният имот е придобит от ревизираното лице и съпруга му с нотариален акт № 88/21.09.2006 г. Оспорващият и съпругата му са продали недвижим имот УПИ- VII, кв. 73, по плана на гр. Черноморец, с площ 367,00 кв. м., като сделката е документирана с нотариален акт № 136 от 18.04.2007 г. Продажната цена е в размер на 1 000,00 евро с левова равностойност 1 955,83 лв. Същият имот е закупен с нотариален акт № 96/21.09.2006 г., том II, вх. рег. № 1577, нот. дело № 259/2006 г. за сумата от 1200,00 лева. Данъчната основа за облагане е определена по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗДДФЛ, като реализираният доход е разпределен по равно между съпрузите на основание чл. 19, ал. 1 от СК. Така определената данъчна основа от 94 876.67 лева е обложена със ставка от прогресивната скала за облагане по реда на чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ и е установен дължимият данък. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата, като е развил доводи, че сградата не е жилищен недвижим имот, продажбата на УПИ /теренът/, в който е построена сградата, е отделна продажба, след като е оформена в отделен нотариален акт и купувачът е различен от купувача на сградата. Между придобиването му и продажбата не са изминали повече от пет години, поради което доходът е облагаем, а предпоставките на чл. 13, ал. 1, т. 1, б. "а" и "б" от ЗДДФЛ не са приложими. Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон: Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДФЛ не са облагаеми доходите, придобити през данъчната година от продажба или замяна на един недвижим жилищен имот, независимо от датата на придобиването му. /редакция ДВ бр. 95/2006 г., действащ към датата на сделките/. Пред съда е представено удостоверение рег. № 2-94-Л-23/29.10.2014 г., издадено от кмета на община Созопол, от което е видно, че за периода 21.09.2006 г. - 18.04.2007 г. на оспорващият и съпруга му не е издавана категоризация и други разрешителни за търговска дейност за процесната сграда, и същите не са заплащали туристическа такса за настанени туристи. Разпитаните по делото свидетели установяват, че сградата е жилищна, представлява къща на три етажа, която не е била обитавана през по-голяма част от времето, като не е била посещавана от туристи или други лица, извън семейството. В периода, в който са притежавали имота, оспорващият и съпругата му са го посещавали няколко пъти. По смисъла на § 1, т. 51 от ДР на ЗДДФЛ "Недвижим жилищен имот" във връзка с прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 1 е недвижим имот, който към момента на продажбата или замяната може да служи за задоволяване на жилищни нужди. Ползването му като жилищен се доказва от ангажираните от жалбодателя доказателства. Упоменатото в нотариалния акт, че имотът се ползва по предназначение като почивна станция, не е достатъчно, за да се приеме от ревизиращия орган липсата качеството на имота като жилищен. Нито в хода на извършената ревизия, нито в съдебното производство, не са ангажирани доказателства от ревизиращия орган за използването на сградата като почивна станция. Поради това продадената сграда /къща/ с оглед нейното използване и характеристики е жилищен имот. Направеният в противен смисъл от решаващия съд извод е в противоречие с материалния закон. С оглед изтъкнатите аргументи сумата от сделката за продажбата на сградата е необлагаем доход по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДФЛ. Отделната продажба на терена, върху който е построена сградата, е продажба на недвижим нежилищен имот. Между придобиването му и продажбата не са изминали повече от пет години. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ЗДДФЛ облагаемият доход от продажбата на имота следва да се определи, като положителната разлика между продажната цена и цената на придобиване на имуществото се намали с 10 на сто разходи, което сочи на необлагаем доход по смисъла на чл. 48 ЗДДФЛ /ДВ бр. 95/2006 г./ във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ, тъй като е под 2 400 лв. Предвид изложеното, като е приел законосъобразност на оспорения ревизионен акт, първоинстанционният съд неправилно е приложил относимия материален закон. Решението следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго в смисъл на отмяна на ревизионния акт. С оглед изхода на спора на касатора разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат, не се дължат, тъй като няма представени доказателства за такива, направени пред касационната инстанция, както и няма и списък на разноските. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,