Решение № 1950 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8707/2020 г.

Решение № 1950 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8707/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Сдружение "Разнообразни и равни" със седалище в гр. София, представлявано от председателя на Управителния съвет, чрез пълномощник, против решение № 3605 от 6.07.2020 г. по адм. д. № 2730/2020 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № 1103-168 от 17.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020" (ОПНОИР). Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. След като повторно излага възраженията си, поддържани и пред първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт, касационният жалбоподател твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност представените по делото доказателства и не е изложил никакви конкретни мотиви във връзка с третия елемент от фактическия състав на финансовата корекция, а именно какво е конкретното финансово отражение и има ли настъпила реална вреда за бюджета на ЕС от посочените в акта нарушения при провеждане на конкретната процедура. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението на АССГ. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е, че между страните са сключени два договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектите "Образованието - основна част от интеграцията" и "Готови за училище". За изпълнение на двата проекта Сдружение "Разнообразни и равни" е провело процедура за избор с публична покана по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. с предмет "Изработка и отпечатване на информационни материали, закупуване на материали и консумативи". При допуснати двама участника възложителят е избрал за изпълнител и е сключил договор с ДЗЗД "Арчър Адвъртайзинг". След извършена последваща проверка за изпълнението на двата проекта са констатирани допуснати от бенефициера нарушения на проведената процедура. Изготвен е доклад, като констатациите са изпратени на Сдружение "Разнообразни и равни" и му е дадена възможност за възражения. С обжалваното пред първоинстанционния съд решение № 1103-168/17.02.2020 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е приел, че при провеждането на процедурата бенефициерът е допуснал три нарушения, които е посочил като нередности и за тях е определил съответната финансова корекция. Първото нарушение е определено като незаконосъобразен предмет на публичната покана. Съгласно раздел 11.1.2 от публичната покана за нуждите на двата проекта трябва да бъдат изработени/изготвени/отпечатани/доставени канцеларски и офис материали, копирна хартия, учебна и специализирана литература/дидактически материали, учебни пособия или помагала, спортни пособия - дрехи, тонер касети, фотоапарати, хранителни продукти, платове, прежди, информационни материал и др. Органът е приел, че подлежащите на изпълнение дейности обхващат доставка на разнородни по характер артикули, за които трябва да бъдат обособени отделни позиции, тъй като тези доставки биха представлявали интерес за различен кръг икономически оператори. УО е посочил също, че техническата спецификация не описва минимални характеристики за съществена част от артикулите в доставката, а само техния брой, напр. принтер - 14 броя; тонер за принтер 3 цвята -10 броя; тонер за принтер - 3 броя, тонер за принтер - 8 броя". Не са посочени изисквания и на други артикули, за които това е необходимо, напр. фотоапарати, маратонки, тениски, раници, учебник по български език, диплянки, информационни брошури, плакати, публикации в пресата, информационни табели и др. Има и неясни описания, напр. продукти за кулинарен конкурс (брашно, яйца, захар, сол и др.) - 60 броя". Още повече, че в изброяването е вмъкнато "и др. ", което означава неизчерпателност на артикулите. УО е приел, че така одобрената техническата спецификация нарушава § 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г. Също така, според органа, е нарушена и разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като за седем артикула в доставката е използвана конкретна търговска марка "Лего", без да е изпълнено задължението за употреба на словосъчетанието "или еквивалент". Административният орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на § 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г., чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, което е квалифицирал като нередност по т. 11, б. "б" и т. 12 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5 % върху стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по ЕСИФ по засегнатия договор. Второто, прието от органа, нарушение е незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Съгласно публичната покана и документацията за участие избраният критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена - 70 % на 30 %. По показател П1 "Качество на предлаганите продукти" с максимален брой точки 70 се оценява качеството на печата и графичното оформление и визията за изработка на информационните материали. Скалата за точкуване по този показател се изразява в начина на представяне на графичното оформление на предложените в техническата оферта образци. За оценка по този показател бенефициерът е използвал изрази като "графичното оформление на предложените образци напълно съответства на целите и характера на проектите"; "предложените визии представят програмата по подходящ и ефективен начин и създават отличителен и позитивен образ на проектите"; , , графичното оформление е с отлично балансирани графични елементи". Управляващият орган е приел, че оценката по този показател предполага субективизъм при оценяването, тъй като са заложени общи понятия - "подходящ и ефективен начин", "отличителен и позитивен образ", "отлично балансирани", "ясни, разбираеми и четивни", без да са конкретно дефинирани като съдържание за целите на оценяването, поради което не е ясно при какви качествени характеристики на техническото предложение то ще получи съответния брой точки, т. е. оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. УО е посочил също, че методиката за оценка предвижда оценяване с максимален брой точки на качеството на печата, графичното оформление и визията за изработка на информационните материали, които са незначителна част от предмета на поръчката. Издателят на акта е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на правилата за избор на изпълнител по чл. 3, ал. 5 от ПМС № 116/2016 г., квалифицирал го е като нередност по т. 9. 2 от Приложение 1 към Наредбата, за която е определил финансова корекция от 5 % върху стойността на допустимите разходи по договора. Органът е приел също, че Сдружение "Разнообразни и равни" е допуснало да бъде избран за изпълнител участник, който не е отговарял на всички изисквания на бенефициера и е следвало да бъде отстранен. Посочил е, че според т. 15 от Изискванията към офертите всеки участник следва да представи файлове с графични изображения за предлаганите от него дизайни на плакати, информационни брошури, диплянки, информационни табели, корица и гръб на тетрадки. В т. 16 е въведено изискване графичните изображения да са в PDF формат, а в т. 17 е посочено, че предложенията за дизайни се отнасят и за двата проекта: "Готови за училище" и "Образованието - основна част от интеграцията". За този критерий е въведено условието, че ако офертата на участника не съдържа файлове с графични изображения или същите са в различен от изискания PDF формат, офертата ще бъде отстранена от участие. След преглед на офертата на изпълнителя ДЗЗД "Арчър Адвъртайзинг" органът е констатирал, че тя не съдържа графични изображения и за двата проекта, а само за проект "Готови за училище". Този факт не е оспорен от сдружението, което твърди, че участникът е допуснал техническа грешка, но е представил достатъчно описание на предлаганите от него артикули и начина на реализация на поръчката. Комисията е присъдила на този участник максимален брой точки по показател П1, а според УО е следвало да го отстрани от процедурата. Предвид установеното УО е приел, че бенефициерът е нарушил чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/1.07.2016 г., посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за която е определил финансова корекция от 10 % върху стойността на допустимите разходи по ЕСИФ, засегнати от договора. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил обща финансова корекция от 10 %. Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Сдружение "Разнообразни и равни" жалба като неоснователна. Касационният съдебен състав частично не споделя правните изводи на съда, но като краен резултат решението е правилно. По нарушението по т. 1 от оспорения акт на ръководителя на Управляващия орган: Според настоящия състав определената финансова корекция за посоченото от органа нарушение, дефинирано като незаконосъобразен предмет на публичната покана, е незаконосъобразна. В мотивите на акта административният орган е посочил де факто няколко нарушения - необосновано неразделяне на предмета на процедурата; дискриминационни технически спецификации, представляващи неточни и неизчерпателни описания на артикулите; посочване на конкретен артикул - "Лего", без да е изискан еквивалент. Тези нарушения органът е квалифицирал като такива по § 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г., чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Посочването на § 1 от т. 9 на ДР е неотносимо, тъй като това е дефинитивна норма. Органът не е подвел всяко едно от нарушенията към конкретна правна квалификация. Посочените разпоредби не са релевантни към изложените от органа факти, същите не сочат на съставомерност на определената от органа нередност по т. 11, б. "б", кумулативно посочена с т. 12 от Приложение 1 към Наредбата. Съгласно т. 11, б. "б" нередност има, когато са използвани основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите по б. б) - при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Посочената от органа нередност по т. 12 - недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката; описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията, не кореспондира с изложените от органа факти. Тези две нередности изискват конкретни фактически установявания, които изпълват всяка от тях и за които са предвидени отделни финансови корекции. Ето защо, като не е подвел фактическите си установявания към точните правни норми, сочещи нарушения на националното право, и не е посочил съответните на тях нередности, ръководителят на УО е постановил акта при несъответствие между фактическите и правни основания, което препятства съдебната проверка. Недопустимо е съдът вместо органа да подвежда установените факти към конкретните нарушения на националното право и да определя правилната правна квалификация на нередността. Поради това оспореният административен акт в тази част е незаконосъобразен. По нарушението по т. 2 от административния акт: Касационният съдебен състав приема решението на ръководителя на УО на ОП НОИР за незаконосъобразно и в тази част. Органът е приел, че при провеждането на публичната процедура възложителят е приложил незаконосъобразна методика за оценка и е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от ПМС № 160/2016 г. Издателят на акта е приел, че възложителят е въвел неясни, неточни, неконкретизирани изисквания, предпоставящи субективизъм при оценяването на кандидатите. Съгласно чл. 3, ал. 5 от посочения подзаконов нормативен акт показателите за оценка, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 (ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката), трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Това нарушение е посочено като нередност по т. 9. 2 от Приложение 1 към Наредбата - "липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест. Нито в публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест". Тази нередност е неотносима към приетите от органа фактически установявания. Изискването актът да има фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е фактически изискване за неговото мотивиране – изведено изрично от законодателят и в 59, ал. 1 АПК. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на упражнената държавна власт. Именно поради това, без фактите да бъдат подведени под относимото правно основание, съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно правото си на защита. По нарушението по т. 3 от административния акт: Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение в тази част. УО е констатирал, че участникът, избран за изпълнител в проведената публична процедура, е представил с офертата си графично изображение само за проект "Готови за училище". Този факт не е оспорен от бенефициера, който брани избора си с твърдението, че участникът е допуснал грешка, но е представил достатъчно описание на предлаганите от него артикули и начина на реализация на поръчката. В документацията за участие сдружението изрично е посочило, че всеки участник следва да представи файлове с графични изображения за предлаганите от него дизайни на плакати, информационни брошури, диплянки, информационни табели, корица и гръб на тетрадки. Изискването към участниците е графичните изображения да са в PDF формат и да се отнасят и за двата проекта: "Готови за училище" и "Образованието - основна част от интеграцията". В одобрените от сдружението Изисквания към участниците изрично е въведено условие, че ако офертата на участника не съдържа файлове с графични изображения или същите са в различен от изискания PDF формат, участникът ще бъде отстранен. ДЗЗД "Арчър Адвъртайзинг" е представил графично изображение само по единия проект, като вместо участникът да бъде отстранен, е избран за изпълнител. Бенефициерът не е спазил собствените си одобрени изисквания за провеждане на процедурата. Допускането на участник, който не отговаря на поставените от бенефициера критерии, безспорно представлява нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., както е приел УО. Органът законосъобразно е подвел нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от същата дата, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от бенефициера критерии за подбор. Законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция, който е 10 % (колона 4), предвид факта, че проведената процедура за избор на изпълнител е по чл. 50 ЗУСЕСИФ. Правило първоинстанционният съд е приел, че основата, върху която е определена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор. Неоснователно е възражението на касатора за недоказаност на настъпила вреда за средствата от ЕСИФ. Нередността е материалноправната предпоставка за определяне на финансова корекция. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това съдържание на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент № 2988/95. При административната мярка вината не е елемент на фактическия състав. Съдържанието на административната мярка е винаги и само възстановяване на сумата, която се дължи или е придобита незаконно. Този характер на финансовата корекция произтича от задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика. Това задължение е последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима. Съгласно чл. 1 от Наредбата, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Характерът на извършеното от бенефициера нарушение изисква да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността - вреда за бюджета на Съюза. Неспазването на правилата за публични процедури съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. В случая е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да ограничи възможността за участие в процедурата на друго лице, което би било избрано, ако конкретният изпълнител бе отстранен. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността - вредата на бюджета на Съюза. Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението. В случая, предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена публична процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Предвид изложеното, като е приел, че Сдружение "Разнообразни и равни" е допуснало нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата при проведената процедура за избор на изпълнител, за която е определил финансова корекция 10 % върху стойността на засегнатите по договора с изпълнителя допустими разходи, макар и при незаконосъобразно определени финансови корекции от по 5 % за останалите две нарушения, ръководителят на Управляващия орган е постановил законосъобразен административен акт, тъй като при приложения от него императив на чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция именно от 10 % върху допустимите разходи по договора. Като е формирал краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд