Решение № 17250 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2823/2011 г.

Решение № 17250 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2823/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминацията (ЗЗДискр.). Образувано е по подадена жалба от Пламена Маринова Димитрова, от гр. Разград, ул. "11 август" № 18, против решение № 30/28.01.2011 г., постановено по преписка № 167/2010 г. по описа на Комисията за защита от дискриминация. По подробно изложени в жалбата и поддържани в съдебно заседание доводи за противоречие на акта с материалноправните разпоредби и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при постановяването му, се претендира решението да бъде отменено на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията) оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересуваните страни - Янка Трифонова Георгиева и Община Разград, чрез упълномощените си процесуални представители, са депозирали писмени становища с доводи на неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 АПК, от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред КЗД, в рамките на което е постановено атакуваното решение е образувано по жалба на Пламена Димитрова за извършена дискриминация по признак "етническа принадлежност". Жалбоподателката твърди, че на 28.01.2008 г. е била назначена на длъжност "работник кухня" в Домашен социален патронаж (ДСП) - Разград, след което е преминала на длъжност "разносвач на храна". Поддържа, че безпричинно колегите й са се държали зле с нея, наричали са я "циганката", "изгорялата" (понеже като малка е изгорила лявата си ръка), "побърканата" (поради развитата в следствие психическият дискомфорт депресия). Сочи, че са я третирали като по-низше същество и са се обединили с целта да я махнат от работа, като ръководството не е предприело никакви мерки за преустановяване на негативните прояви. Ответниците в административното производство - Янка Трифонова Георгиева (управител на ДСП - Разград) и Община Разград, чрез процесуалните си представители, отричат да е осъществена дискриминация под каквато и да е форма спрямо Пламена Димитрова. Считат, че не са налице основания, водещи до нарушение на ЗЗДискр. , т. к. не са проявени дискриминационни действия от страна на работещите в ДСП, както и ръководителят на ДСП - Разград и кметът като работодател, не са сезирани валидно с оплакване от жалбоподателката. В крайна сметка поддържат становище, че претенциите на Димитрова за дискриминация по признак "етническа принадлежност" са недоказани и поради това неоснователни. Ответниците сочат, че със заповед № 73/30.09.2009 г. на управителя на ДСП е била сформирана комисия с участието на представител на отдел "Социални дейности" към Община Разград, която да извърши всички допустими действия по установявани и изясняване на случая. Комисията е събрала писмени обяснения и е изслушала всички служители, които са били в трудови правоотношения към посочения в жалбата период и които към 30.09.2009 г. са били на работа. В неоспорения от жалбоподателката протокол № 29/30.09.2010 г. (л. 130 от преписката) са обобщени събраните данни и са обсъдени обясненията на всяко едно от изслушаните лица. С оглед съдържанието на жалбата, за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по случая, в изпълнение на чл. 55 и сл. ЗЗДискр. Комисията е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката становища и доказателства от участниците в производството, описани в обстоятелствената част на обжалваното решение. Видно от приложените по делото протоколи, съгласно чл. 60 и сл. ЗЗДискр. е проведено открито заседание от КЗД. В заседанието, състояло се на 12.01.2011 г. са изслушани направените от присъстващите искания и изложените пред Комисията съображения по същество. Преценявайки ангажирания доказателствен материал административният орган е приел, че спрямо жалбоподателката не е осъществен състав на дискриминационно третиране. В мотивите на решението е посочено, че Пламена Димитрова не е представила доказателства, от които да е видно, че Янка Трифонова Георгиева в качеството на управител на ДСП - Разград я е мотивирала да подаде молба за преместване от длъжността "работник кухня" на длъжността "разносвач на храна", както и че за периода, в който е работила на втората длъжност е била обиждана на етническа основа и третирана неравно. Приемайки, че от установените факти не може да се презумира по-неблагоприятното третиране на жалбоподателката на основата на признак "етническа принадлежност" КЗД е счела, че правилото на чл. 9 ЗЗДискр. е неприложимо, т. е. не се налага разместване на доказателствената тежест върху ответниците, които да доказват наличието на факти, от които може да се направи извод, че не е налице дискриминация или че извършените действия са оправдани с оглед на законова цел и средствата за постигането на целта са подходящи и необходими (т. е. обективна оправданост и пропорционалност на проявеното различие). При тези съображения е приел жалбата за неоснователна. С диспозитива на оспореното решение КЗД е установила, че Янка Трифонова Георгиева, в лично качество и като управител на ДСП - Разград и Денчо Стоянов Бояджиев, като кмет на Община Разград, не са осъществили дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., основана на признак "етническа принадлежност" спрямо Пламена Маринова Димитрова. Независимо от това, на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. Комисията е наложила на Янка Трифонова Георгиева, в качеството на управител на ДСП - Разград и на Община Разград превантивни принудителни административни мерки с цел предотвратяване на "бъдещи евентуални нарушения". Доколкото в тази му част решението не е оспорено от активнолегитимираните лица, следва да се счита за влязло в законна сила и законосъобразността му не подлежи на коментар. Решението е законосъобразно в оспорената му част. От данните по преписката е установено, че по силата на трудов договор от 24.01.2008 г. Пламена Маринова Димитрова е заемала длъжността "работник кухня" в ДСП - гр. Разград, на основание чл. 67, ал. 1, т. 1 КТ, за неопределено време, със срок за изпитване в полза на работодателя. Трудовата й функция се е запазила до 07.08.2008 г., когато по инициатива на самата работничка, с допълнително споразумение трудовото й правоотношение е трансформирано в такова за определено време по чл. 68, ал. 1, т. 3 КТ и е била преместена на длъжност "разносвач на храна", до завръщане на титуляра. Трудовият договор е прекратен със заповед № 150 от 25.09.2010 г. поради настъпване на предвиденото прекратително условие. Описаните факти, които не се оспорват от страна на жалбоподателката, налагат извод, че изменението на трудовото правоотношение е станало въз основа на свободно формираната и валидно изразена воля на Пламена Димитрова, без намеса на управителя на ДСП или друга форма на принуда. Оповестеният пред ръководителя и установен с данните от писмените обяснения на останалите служители мотив за преместването на новата длъжностна позиция е свързан с отпадане на неудобствата от ранното започване на работа на кухненските работници (5 ч.) и системните й закъснения по този повод. Становищата и обясненията на страните и събраните по преписката материали сочат по категоричен начин, че работниците в ДСП - Разград са имали известни трудности в общуването с Димитрова, дължащо се на нейни характерови особености, но това по никакъв начин не обосновава заключение за упражнен дискриминационен подход спрямо нея. Бившите й колеги поддържат, че спрямо жалбоподателката не е проявявано лошо отношение и никога не са използвани описаните в жалбата изрази. Напротив: твърдят, че всячески са се опитвали да общуват с нея, помагали са й да се справя със служебните си задължения, съчувствали са й във връзка с преживяната мъка от загубата на близък човек. Някои от тях дори не са знаели етническия й произход, а пред останалите тя лично се е самоопределила като ромка, без това да повлияе на отношението им. ЗЗДискр. цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение според признаците, изброени в разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от него или на всякакви други признаци, установени със закон или в международен договор, по който Република България е страна. При всички случаи санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други, при сравними сходни белези. В контекста на нормативното предписание разследваните от Комисията действия на управителя на ДСП - Разград и работодателя - кметът на същата община, не сочат на по-неблагоприятно отношение спрямо Пламена Димитрова и различно третиране в сравнение с останалите служители, работещи в ДСП - Разград. Извън поддържаните от самата Димитрова твърдения, по преписката не са събрани обективни данни за преднамерено нежелано поведение спрямо нея, което да е обосновано от етническата й принадлежност. И това е така, защото: На първо място: не се установява дискриминиране на Маринова при преместването й на различни длъжностни позиции в ДСП. Напротив, инициативата за трансформиране на трудовото й правоотношение от безсрочно - за длъжността "работник кухня" на срочно - за длъжността "разносвач на храна" е изцяло на работничката. Липсват и данни управителят на ДСП да е сезиран с оплакване за дискриминационни действия на трудовия колектив. Ето защо не може да се приеме, че спрямо Пламена Маринова е формиран диференциран подход от страна на работодателя. За да се счете, че дадено лице е дискриминирано при упражняване на правото на труд, неблагоприятното третиране следва да засяга някой от елементите, които формират трудовото правоотношение - място на работа, условия на труд, трудово възнаграждение, право на почивка и отпуск и пр. и то при съпоставяне с други лица при същото или сходно положение. Гарантираното от Конституцията право на труд обхваща и възможността всеки гражданин да избира свободно своята професия. От събрания по делото доказателствен материал не се установява ръководството на ДСП или работодателя - кметът на Община Разград да са сезирани със сигнал (писмен или устен) за етническа дискриминация. След като няма данни за неравно третиране, които да станали достояние до ръководителя на ДСП - Разград, не би могло да се приеме, че същият е извършил дискриминация спрямо Маринова, като не е предприел мерки за прекратяване на тези действия и не е уведомил работодателя. С оглед на това, по отношение Пламена Димитрова не е налице претендираният неправомерен диференциран подход. На второ място: липсват каквито и да е доказателства, дори индикации за негативно или преднамерено обидно отношение на колектива спрямо Димитрова. Твърденията на жалбоподателката, че колегите й умишлено и целенасочено са създавали напрегната обстановка са останали недоказани. Прочитът на приобщените към преписката саморъчни обяснения на персонала и сведенията, дадени при изслушването от комисията на ДСП, опровергават оплакванията в жалбата и налагат категоричен извод за липса на по-неблагоприятно третиране на жалбоподателката в сравнение с останалите служители на социалното заведение или осъществен тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗДискр. Следователно не може да бъде споделена тезата за тенденциозно отношение и различно третиране спрямо Маринова, нито твърдението за политика на дискриминиране от страна на ръководителя. При това положение не е осъществен съставът на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., т. к. липсват доказателства за нежелано поведение, основаващо се на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. и изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. При така изложеното, изводът на КЗД за неприлагане на чл. 9 ЗЗДискр., с чиято разпоредба е транспонирано в националното ни законодателство специално правило за регулиране на доказателствената тежест, установено в чл. 8, § 1 от Директива 2000/43/ЕО и формираното въз основа на това крайно решение за липса на дискриминация, са правилни. В този смисъл е и тълкуването на СЕО, касаещо преместването на доказателствената тежест при prima facie дискриминацията - решение по дело C-54/07 (Centrum voor gelijkheid an kansen en voor racismebestrijding срещу Firma Feryn NV). Тълкувайки чл. 8, § 1 от Директива 2000/43/ЕО на Съвета от 29 юни 2000 г. относно прилагане на принципа на равно третиране на лицата без разлика на расата или етническия произход, във връзка с правилото за разместване на тежестта на доказване съдът уточнява, че когато има факти, от които може да бъде заключено, че е налице пряка или непряка дискриминация, ответникът следва да докаже, че няма нарушение на принципа на равно третиране. Задължението на твърдения причинител на дискриминацията да представи доказателства в подкрепа на обратната теза зависи единствено от установяването на презумпция за дискриминация, т. к. последната се основава на доказани факти (п. 30-31). Ето защо този работодател трябва да представи доказателства, че не е нарушил принципа на равно третиране (п. 32). Националната юрисдикция следва от една страна, да провери дали твърдените срещу посочения работодател факти са доказани, а от друга страна, да прецени дали доказателствата, които същият привежда в подкрепа на своите твърдения, че не е нарушил принципа на равно третиране, са достатъчни (п. 33). Спазвайки описания алгоритъм, като е приела, че спрямо Пламена Маринова Димитрова не е осъществена дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. по признак "етническа принадлежност", Комисията е приложила правилно материалния закон и не е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Издаденото решение е законосъобразно, а жалбата подадена срещу него е неоснователна. Направеното искане за присъждане на разноски от заинтересуваната страна Янка Трифонова Георгиева е неоснователно. По делото липсват доказателства са извършени в хода на настоящото съдебно производство разноски за адвокатско възнаграждение. Направените пред административния орган разноски не съставляват такива "за водене на делото" по смисъла на чл. 71, ал. 1 ГПК, респ. не попадат в обхвата на обективната отговорност за разноски, визирана в чл. 143, ал. 3, вр. с ал. 1 АПК, поради което и не следва да бъдат репарирани. Водим от горното на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,