Решение № 13499 от 30.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13726/2019 г.

Решение № 13499 от 30.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13726/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Севлиево срещу решение № 138 от 4.10.2019 г. по адм. д. № 218/2019 г. на Административен съд Г., с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 19.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда-2014-2020" за финансова корекция в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключените договори. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че изискания сертификат ISO 14001 гарантира адекватното управление на целия процес по гаранционното обслужване, който също е предмет на обществената поръчка, а не само доставката. Гаранционното обслужване предполага подмяна на маслени филтри и др. части и консумативи, както е описано в Раздел VI Гаранционно обслужване от съответните договори /"подменя дефектирали части и/или компоненти/, което означава, че ще се налага изхвърляне/ унищожаване на омаслени парцали и други консумативи от леката промишленост свързани с дейността по гаранционното обслужване, както и евентуално подменените части и компоненти. Окомплектоването на машините се извършва в база на доставчика и това засяга процеса по опазване на околната среда. Наличието на сертификата гарантира, че участникът ще има съответна програма за управление на отпадъците и опазване на околната среда, като контролът е на самия вход на процеса, т. е. още при окомплектоване на машините. Наличието на ISO 14001 би гарантирало, че не се генерират опасни отпадъци, което се споделя и от избраните изпълнители по процесните договори. Никой не би правил разходи по сертификация по ISO 14001, ако не би му послужило в работния процес, а и видно от валидността на представените документи е ясно, че те не са издавани специално за покриване на критериите за подбор в процесната процедура. Логиката за поставеното изискване от възложителя е в това да разчита, че неговите доставчици ще работят, така че да изпълнят точно и пълно неговите изисквания ( ISO 9001), с минимално въздействие върху околната среда (ISO 14001) и при минимизиран риск за здравето и безопасността на хората (ОНSAS 18001), при спазени всички законови изисквания свързани с тези насоки. Според жалбоподателя не е взето предвид, че обявлението за обществена поръчка се изготвя по нарочен образец и в тази връзка в Раздел III. 1. 3.) Технически и професионални възможности, Изисквано минимално/ни ниво/а е записан следния текст: Участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези, на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. Възложителят се е съобразил с образеца на обявление за откриване на процедурата, като посочения критерий за подбор не е в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. Непосредствено след това / като второ изречение/ в обявлението е посочено, че " Участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти. Възложителя преди горното изречение е записал "минимално изискване’’, което е ненужно, тъй като текста присъства в образеца на обявлението, но това не го прави незаконосъобразен. Сочи, че ако има някакво противоречие, то е в съдържанието на две поредни изречения в обявлението. Счита, че за потенциалните участници не е имало колебание на кой критерий за подбор е следвало да отговарят за да бъдат допуснати до участие в процедурата - на първото или на второто изречение от раздел III. 1. 3. Технически и професионални възможности, в карето "изисквано минимално ниво", тъй като при противоречие между документация, обявление и нормативната уредба се прилагат ЗОП и ППЗОП. В последното изречение от документацията към процесната обществена поръчка възложителят е посочил, че при неуредени въпроси ще се прилагат ЗОП, ППЗОП, обявлението и документацията за обществената поръчка. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С писмо възложителят е уведомен, че е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП поради поставени незаконосъобразни критерии за подбор, нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Възложителят е заложил като изискване за технически и професионални способности към участниците да прилагат система за управление на околната среда по стандарт БДС EN ISO 180 14001: 2004 с обхват "продажба и гаранционно обслужване/сервиз на машини и техника - товарен автомобил и/или специализиран автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника" или еквивалент. УО приел, че изискването не е свързано с предмета на поръчката и се явява ограничително. Обществената поръчка е с предмет "Избор на изпълнител за доставка на необходимите машини и техника за инсталациите за компостиране в гр. С. и гр. Д. по две обособени позиции: Обособена позиция № 1. Доставка на сметоизвозващи автомобили - бордови за инсталациите за компостиране в гр. С. и гр. Д."; Обособена позиция № 2, Доставка на трактор и прикачен инвентар - цистерна за инсталацията за компостиране в гр. С.", като са предвидени и дейности по гаранционно обслужване и сервиз на моторните превозни средства. ISO 14001 е международен стандарт, който определя изискванията към система за управление на околната среда, която да бъде внедрена в една организация и сертифицирана трета, независима страна. Документираната система за управление на околната среда е инструмент, който позволява на дадена организация да контролира нейната дейност върху околната среда. В ISO 14001 са заложени шест ключови елемента на системата за управление на околната среда. Не е ясно по какъв начин прилагането на системата за управление на околната среда по стандарта ISO 14001 (или еквивалентни стандарти ще доведе до по-качественото изпълнение на дейностите, предмет на поръчката - доставка на сметоизвозващи автомобили и 1 брой трактор, както и гаранционното им обслужване. Изискването по чл. 63, ал. 1, б. "б" ЗОП в частта, указващо точност, добросъвестност и грижа на добър стопанин не кореспондира на нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП. Законодателят е указал, че критериите за технически и професионални способности, които възложителите могат да изискват имат за цел да установят, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Ирелевантно и практическо недоказуемо се явява изискването "да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин", тъй като документът, който доказва това изискване съобразно чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП е единствено списък на доставките, в който са посочени стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга - съответствието с нормативните изисквания може да бъде доказано с удостоверения за добро изпълнение, които могат да се изискват единствено като доказателство за извършено строителство, но не и доставка - арг. чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. УО на ОПОС приел, че некоректно е зададен периода, в който трябва да бъдат изпълнени доставките - в обявлението е изискано доставката с идентичен или сходен предмет да бъде извършена за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти, а законодателят изрично е предвидил този три годишен период да се фиксира най-много за последните три години от датата на подаване на офертата - чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. В документацията за участие поставеният критерий за подбор не изисква точност, добросъвестност, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и грижа на добър стопанин, като периода, за който се изисква извършването на услугата кореспондира с волята на законодателя. Доколкото обявлението и документацията са били електронно достъпни, визираната несъгласуваност не може да се счита за санирана - потенциалните участници не са знаели на кой критерии за подбор е следвало да отговарят, за да бъдат допуснати до участие в процедурата - на този посочен в обявлението, който се явява незаконосъобразен или на този указан в документацията за участие, кореспондиращ с волята на законодателя. УО не приел възраженията на бенефициера за липса на посочените нарушения. В административния акт изложил съображения, че характерът на дейността по доставяне на специализирани автомобили или какъвто и да е друг артикул или стока не е такъв който пряко засяга и замърсява околната среда за да са налице изисквания за във връзка с опазване на околната среда. Дейностите предмет на обществената поръчка са доставка на стоки, в случая автомобили. Дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване са извън обхвата на обществената поръчка. Приел, че одобреният ограничителен критерий за подбор не е относим към предмета на поръчката. Набавянето на сертификат за въведена система за управление на околната среда е свързано с допълнителна административна тежест и разходи за потенциалните участници. При определяне на размера на финансовата корекция е отчетено, че в процедурата е имало 5 участника, достатъчна конкурентна среда и няма отстранени участници във връзка с критерия за подбор, няма постъпили искания за разяснения с оглед несъгласуваността на изискването по обявлението и по документацията. Възложителят поставил изискване към техническите възможности на участниците, което не кореспондира със ЗОП. Изискването по обявлението, в частта, указваща точност, добросъвестност и грижа на добър стопанин е в нарушение на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Обявлението за обществена поръчка се изготвя по нарочен образец, като в цитираното поле, указващо критериите за подбор за технически и професионални възможности изрично фигурира отбелязване, че се прилагат критериите, посочени в обявлението за ОП, а не в документацията - в поле "Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка" е посочено "НЕ". Следователно меродавни са посочените и оповестени в обявлението за обществената поръчка критерии за подбор. В случая обявлението има превес пред документацията за участие по отношение на критерия за подбор. Първото изречение е водещо, второто е допълващо. Възложителят е този, който е дал превес на критериите за подбор, оповестени в обявлението като изрично е отбелязал с НЕ, че не се препраща към тях в документацията. В същото каре "Изисквано минимално/ни ниво/а" в т. 1 е записано, че "Участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата". В случая това изречение е в противоречие със следващото, оповестено в обявлението като "Минимално изискване: Участникът трябва да е изпълнили точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП за последните 3 г. считано от крайната дата за подаване на оферти", като именно това "Минимално изискване" не кореспондира с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 б. "б" от ЗОП. Възложителят е бил длъжен да постави непротиворечиви критерии за подбор, предвидени в ЗОП, които да осигурят на потенциалните участници достатъчно информация за поставените критерии за подбор. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че правилно УО на ОПОС е преценил, че изискването за наличие на посочения сертификат за международен стандарт БДС EN ISO 14001: 2004 е неотносимо към предмета на поръчката, като от изложените от жалбоподателя доводи както във възражението, така и в жалбата не става ясно по какъв начин прилагането на системата за управление на околната среда по стандарта БДС EN ISO 14001: 2004 или еквивалентен на него стандарт от участниците ще доведе до по- качествено изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, а именно доставка на посочените МПС, както и тяхното гаранционно обслужване. Наличието на посочената система за стандарт не води автоматично до възможността извършителя на гаранционното обслужване да реализира посочените от бенефициера дейности по съхраняване, изхвърляне или унищожаване на консумативи и продукти във връзка с гаранционното обслужване. Гаранционното обслужване е само част от предмета на обществената поръчка, като по- съществената й част е доставката на въпросните МПС. П., че правилно е прието, че са нарушени разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП и че е налице нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Приел, че незаконосъобразно в Обявлението възложителят е поставил минимално изискване към техническите възможности на участниците, "Участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти". Така зададеното условие според АО не кореспондира с нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, като така установеното нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициера- в качеството на възложител с издаване на Решението за откриване на обществената поръчка е одобрил неправомерен и ограничителен критерий за подбор, като така посочената нередност е квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Решението е правилно като правен резултат. Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: т. 11. да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда. Поставеното от възложителя изискване за технически и професионални способности към участниците е да прилагат система за управление на околната среда по стандарт БДС EN ISO 180 14001: 2004 с обхват "продажба и гаранционно обслужване/сервиз на машини и техника - товарен автомобил и/или специализиран автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника" или еквивалент. Предмет на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е доставка на сметоизвозващи автомобили - бордови за инсталациите за компостиране в гр. С. и гр. Д., а по обособена позиция № 2 доставка на трактор и прикачен инвентар - цистерна за инсталацията за компостиране в гр. С.. В описанието на доставката е записано и пълно гаранционно поддържане и обслужване на доставените машини и техника за срок не по- малък от 60 месеца или 5000 часа. Управляващият орган не е взел предвид, че освен доставката е предвидено гаранционно и сервизно обслужване при което може да се изисква прилагането на системи за опазване на околната среда и не е изложил мотиви дали изискването за прилагане на стандарт за опазване на околната среда е ограничително относно предвиденото гаранционно и сервизно обслужване, дали доставчикът следва да е оторизиран от производителя и в този смисъл административният акт в тази част е необоснован. Относно второто нарушение правилно е прието, че в обявлението е поставен незаконосъобразен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, б. "б" ЗОП, тъй като е добавено изискването участникът да е изпълнили точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП, каквото условие не е записано в закона и не може да се докаже за предмета на обществената поръчка. Незаконосъобразно е записано, че изискването е за последните 3 г., считано от крайната дата за подаване на офертите, а съгласно законовата разпоредба изискването е за последните три години от датата на подаване на заявлението или офертата / на участника/, а не от крайната дата на подаване на офертите. Обстоятелството, че в документацията е записан тестът на чл. 63, ал. 1, б. "б" ЗОП не води до друг извод. Както е посочил управляващия орган, информацията в обявлението е водеща, освен това безспорно е констатирано, че в обявлението е налице противоречие в текста на първото и второто изречение, във второто изречение е записан незаконосъобразния текст. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че при противоречия на изискванията записани в обявата със законовите разпоредби участниците е следвало да считат, че се прилагат законовите разпоредби, както е в документацията, поради което не е налице нарушение. Освен това управляващият орган е обосновал и извод за неяснота на този критерий поради противоречие между първото и второто изречение в обявлението. След като възложителят в бланката със законовия текст е записал посочените незаконосъобразни изисквания потенциалните участници ще приемат, че това са специфичните изисквания още повече, както е посочил управляващият орган изрично е отбелязано, че изискването по документацията не се прилага. Правилен е изводът, че относно незаконосъобразно въведения критерии за подбор е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилна е преценката на съда и относно обстоятелството, че допуснатото нарушение създава условия за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, защото неправомерно затруднява конкуренцията и осуетява възможността за участие на кандидати, които биха могли да предоставят по-добри и икономически по – изгодни условия за изпълнение на обществената поръчка. Тъй като точният размер на вредите не може да бъде определен, е приложен пропорционалния метод, а конкретния размер от 5% на наложената финансова корекция е минимално предвидения в нормативната уредба. Като е отхвърлил жалбата на бенефициера като неоснователна, административният съд е постановил законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. По изложените мотиви Върховният административен съд, Седмо отделение