Решение № 2437 от 23.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11741/2008 г.

Решение № 2437 от 23.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11741/2008 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба от Д"ОУИ"-Варна срещу решение № 502/21.07.2008 г. по адм. д. № 396/2007 г. на Варненския окръжен съд, с което е отменен ДРА № 216/24.06.2002 г. на ТДД-Русе, потвърден с решение № 958/26.08.2002 г. на РДД-Варна в частта за отказан данъчен кредит в размер на 133 219, 42 лв. по доставки от "Антик интернешънъл 2000"ЕООД, ЕТ"Ицо-Златан Златев", ЕТ"Виктория-91-Любомир Борисов"(сега ЕТ"Виктория-Георги Петров") и ЕТ"Серго-Станчо Борисов" за данъчни периоди м. март, м. ноември и м. декември 2000 г. и м. януари 2001 г. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът ЕТ "ИТПСИ-Красимир Кръстев" не взема становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Делото е за втори път пред касационната инстанция. С решение № 3564/10.04.2007 г. по адм. д. № 10792/2006 г. Върховният административен съд, тричленен състав на IА отделение в производство по реда на чл. 33 и сл. от ЗВАС (отм.), във вр. чл. 131-132 от ДПК (отм.) е отменил обжалваното пред него Решение № 1125/14.08.06 г. по адм. д. 1399/02 г. по описа на Варненския окръжен съд в частта, с което е отхвърлена жалбата на ЕТ"ИТПСИ - Красимир Кръстев" против частта от ДРА № 216/ 24.06.02 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Русе, потвърден с Решение № 958/26.08.02 г. на РДД - гр. Варна относно отказ да бъде признато право на данъчен кредит в общ размер на 133219, 42лв. по данъчни фактури, издадени от ЕТ"Серго - Станчо Борисов", ЕТ"ИЦО-Русе - Златан Златанов", "Антик Интернешънъл - 2000"ЕООД и ЕТ"Виктория - Георги Петров" (предишно наименование ЕТ"Виктория - 91 - Любомир Борисов") и е върнал в тази част за ново разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд. В отменителното решение на ВАС са дадени задължителни указания на съда, който ще разгледа делото при новото разглеждане, а именно: представените данъчни актове на преките доставчици да бъдат съответно анализирани от вещото лице-счетоводител и да се установи по възможност при този анализ дали посочените преки доставчици на касатора са водили редовно счетоводство и дали са начислили ДДС по извършените от тях доставки, включително и с получател ЕТ"ИТПСИ-Красимир Кръстев". Указанията на ВАС не са изпълнени, включително и с приетата по делото експертиза. Вещото лице единствено е приповторило безспорно установеният по делото факт, че на тези преки доставчици е извършвана данъчна ревизия с издадени ДРА, за някои с данни, че са влезли в сила, за други - не. Няма данни по заключението на вещото лице експертизата да е направила анализ на тези ДРА, тъй като такава задача не е била поставяна на вещото лице. Поставената задача по допълнителното заключение на вещото лице е: "Има ли издадени и влезли в сила ДРА на фирмите-доставчици, отразени в ДРА на жалбоподателя?" и експертизата е изготвена по така поставената задача. На така зададения въпрос вещото лице е отговорило кои фирми-доставчици имат издадени ДРА и кои от тях са влезли в сила, като констатации има и по отношение на други фирми-доставчици, а не само на тези четири за които е върнато делото за ново разглеждане. Изготвеното заключение на вещото лице е на база приложените по първоначалното д. писмени доказателства, които са представени от административния орган. При новото разглеждане на делото не са представени нови писмени доказателства, така че допълнителното заключение на вещото лице е изцяло на база съществуващите при първоначалното разглеждане на делото писмени доказателства, които не могат да обосноват категоричен извод за редовно водено счетоводство от доставчиците и начисляване на данъка по реда на ЗДДС, както и за положителните предпоставки на чл. 64 от ЗДДС (отм.), в редакцията на текста към процесните данъчни периоди м. март, ноември и декември 2000 г. и м. януари 2001 г. Тези доказателства са били налични и пред касационната инстанция при първоначалното разглеждане на делото, но тричленният състав на ВАС е приел, че така ангажираните ДРА следва да бъдат анализирани от вещо лице-счетоводител, който да даде заключение въз основа на този анализ дали тези четирима преки доставчика са водили редовно счетоводство и дали са начислили ДДС по извършените от тях доставки, включително и с получател ЕТ "ИТПСИ-Красимир Кръстев". Невъзможността това да бъде осъществено без заключение на експерт е било пречка спорът да бъде решен по същество от касационната инстанция и е наложило връщането на делото за ново разглеждане в тази част с дадените указания към първоинстанционния съд, които са задължителни и е следвало да бъдат изпълнени. На експертизата при новото разглеждане на делото не е поставена задача да анализира ДРА, да установи дали е водено редовно счетоводство и да установи начислен ли е ДДС по доставките на ЕТ "ИТПСИ-Красимир Кръстев", така че не може да се приеме, че при новото разглеждане на делото са изпълнени указанията на ВАС за установяване предпоставките за признаване на данъчен кредит. Не е установено, че данъкът е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС от тези четирима преки доставчика, като в заключението на вещото лице няма такива констатации. При така установените факти, включително и с приетото по делото допълнително заключение на вещото лице, което не е имало задача, съответстваща на указанията на касационната инстанция, изводите на съда, че тези четирима доставчика са "изрядни" е необоснован. Решението е неправилно и следва да бъде отменено. Тъй като делото е по втора касационна жалба настоящата инстанция следва да реши спора по същество и по изложените по-горе мотиви за липса на установено начисляване на ДДС от доставчиците по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.) намира че не са налице предпоставките на цитираните разпоредби, поради което за ДЗЛ не е възникнало право на приспадане на данъчен кредит и постановеният отказ е законосъобразен, което налага жалбата срещу него да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора на Д"ОУИ"-Варна следва де се присъди юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 3750 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо отделение