Решение № 4392 от 10.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на основно училище Иван Вазов, с. Алдомировци, община Сливница, област София, чрез адв. С. Минчева от САК, против Решение 975/06.10.2021 г. по адм. дело 95/2021 г. на Административен съд София област, с което еотхвърлена жалбата срещу Решение РД-02-14-1126/27.11.2020 г. по проект с рег. СВ007.2.22.112 (WellBeCome), съ-финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България Сърбия 2014-2020 год., с партньор основно училище Иван Вазов, с. Алдомировци, издадено от директора на Дирекция управление на териториалното сътрудничество и ръководител на Управляващия орган по програма за ТГС България Сърбия 2014-2020 към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и жалбоподателят е осъден на разноски по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и решаване на делото по същество. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България Сърбия 2014-2020 год. към Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в подаден чрез процесуалния му представител гл. юрисконсулт А. Събева писмен отговор на касационната жалба, изразява становище за неоснователност на същата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, административният съд е установил, че междуМинистерство на регионалното развитие и благоустройството(МРРБ)и Сдружение Азбукари, основно училище (ОУ) Иван Вазов, България, с. Алдомировци е сключен договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителната помощ ІІ РД-02-29-98/29.05.2019 г. от 20.03.2017 г., по който Сдружение Азбукари, ОУ Иван Вазов, България, с. Алдомировци, е партньор.В качеството си на бенефициер ОУ Иван Вазов е провело процедура Single tender по образци /тръжно досие/ от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз /PRAG/ за сключване на договор за доставка с предмет Обзавеждане и оборудване на WellBeCom стая в гр. Сливница. В обявата за поръчката е посочена прогнозна стойност 14 891,87 лв. без ДДС. ОУ Иван Вазов е изпратило покана за участие в процедурата до БГ - Строй ООД, с която е представена тръжната документация. В документацията изрично е посочено, че крайният срок за подаване на офертата е 22.07.2019 г., 17,00 ч., както и че всяка оферта подадена след този срок ще бъде автоматично отхвърлена. Офертата на поканения участник е подадена на 22.07.2019 г. в 17,41 ч., т.е. 41 минути след определения краен срок за подаване на офертата. С решението предмет на оспорване, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) СС12014ТС1615СВ007, (ратифициран със закон, ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г.), във връзка с раздел І, т. 1, б. а от Заповед РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 3 772,88 евро или 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор за доставка от 22.07.2019 г. с изпълнител БГ-Строй" ООД на стойност 15 091,50 евро. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че жалбоподателят е осъществил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Според съда нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 19 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, според която нередност е съществено изменение на условията в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията при състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка или състезателен диалог - при състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка или състезателен диалог,първоначално обявените условия на поръчката са съществено изменени, за която нередност се определя финансова корекция в размер на 25%. Установено е за безспорно, че в документацията за поръчката е посочено, че крайният срок за подаване на офертата е 22.07.2019 г., 17,00 ч. и че всяка оферта получена след този срок, ще бъде автоматично отхвърлена. В хода на процедурата е постъпила една оферта, която е допусната до оценка като отговаряща на установените критерии за подбор, получена на 22.07.2019 г. в 17,41 ч., тоест след изтичане на крайния срок за подаване на оферти. При тези данни съдът е приел, че съобразно т.2.6.13 от PRAG следва да се приеме, че оферта въобще не е постъпвала, тъй като тя е подадена след определения срок и участникът е следвало да бъде отстранен. Съдът е приел, че за процесната нередност правилно е приложена финансова корекция в размер на 25%,доколкото е налице и последният елементот фактическия състав на нередността нанасяне или възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. Решението е валидно, допустимо и правилно. Следва да бъде отбелязано, че в касационната жалба бланкетно е посочено, че оспореното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209 от АПК. В жалбата си касаторът не е посочил конкретни пороци на съдебното решение, а изцяло е приповторил възраженията си, изложени в първоинстанционната жалба, отнасящи се до оспорения административен акт и неговите несъответствия със закона. Налице е идентичност между касационната и първоинстанционната жалба. Всички възражения, заявени в касационната жалба са обсъдени от административния съд, като в съдебното решение са изложени подробни мотиви, които настоящата съдебна инстанция споделя. Относно приложимия правен режим, административният съд правилно е изложил, че съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за Програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените международни договори. В тази връзка съдът правилно е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя, че по отношение на него не се прилагала глава ІV на ЗУСЕСИФ, мотивирайки се, че съгласно§ 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, включително Програмата ИНТЕРРЕГ - ИПП за ТГС България Сърбия 2014 2020. Относно възражението на жалбоподателя за неприложимост в конкретния случай на разпоредбите на ЗУСЕСИФ, тъй като процедурата е проведена по реда на Практическото ръководство PRAG, съдът законосъобразно е приел, че същото е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими по отношение на определени Програми. PRAG обаче не може да дерогира правилата на нормативни и подзаконови нормативни актове, а следва да се прилага успоредно с регламентите относно процедурите по възлагане на обществените поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните Програми. Във връзка с изложеното се налага изводът, че жалбоподателят ОУ Иван Вазов безспорно има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2/37/ Регламент 1303/2013г., като участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, той е осъществил действия по провеждане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По същество на правния спор, по делото е безспорно установено, че в документацията за поръчката самият възложител изрично е посочил, че крайният срок за подаване на офертата е 22.07.2019 г., 17,00 ч. и че всяка оферта получена след този срок, ще бъде автоматично отхвърлена.Безспорно е и че в хода на процедурата е постъпила една оферта, която е получена на 22.07.2019 г. в 17,41 ч., тоест след изтичане на крайния срок за подаване на оферти. След като в тръжната документация самият възложител е определил краен срок за подаване на офертата, приемането на такава след срока съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗЕСЕСИФ. Нарушавайки определените от самия него правила, възложителят е променил условията, при които е била обявена обществената поръчка, а именно по отношение на условието срок за подаване на оферта. Настоящата инстанция споделя изводите на административния съд, че приемане от страна на възложителя на оферта на кандидат след обявените срокове, би довело до несигурност в отношенията, неясни правила при провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки и до съмнения сред обществеността за прозрачността на процедурите, въз основа на които се сключват договорите за разходване на публични средства. Изрично в разпоредбата на т.2.6.13 от PRAG е посочено, че процедурата по обществена поръчка следва да бъде отменена, след като не е подадена оферта. Подаването на оферта след предвидения срок правилно е квалифицирано като липса на оферта. Разпоредбата на т.2.6.13 от PRAG не разграничава различните видове поръчки, а е относима към всички, включително и по отношение на процесната. Следователно кандидатът е следвало да бъде предложен за отстраняване от процедурата, тъй като офертата е подадена след определения от самия възложителя срок. Нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на ЕП и на Съвета. В случая е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС, тъй като е сключен договор с кандидат, който е следвало да бъде отстранен от участие, поради неизпълнение на поставените от самия възложител условия. Доколкото в конкретния случай не е възможно обективно да се установи конкретното финансово отражение върху бюджета на ЕС, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно т. 19, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, предвиждаща корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за доставка от 22.07.2019г. с изпълнител БГ-Строй ООД на стойност 15 091,50 евро. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане, на ответника следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение