Решение № 15160 от 6.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4592/2018 г.

Решение № 15160 от 6.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4592/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007-2013 при МОСВ, подадена чрез пълномощник, против решение № 184/08.01.2018 г., постановено по адм. д. № 5122/2017 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил писмо изх. № 08-00-346/21.04.2017 г. на ръководителя на УО за налагане на финансова корекция на Община Перник. Касаторът навежда доводи за недопустимост на съдебния акт. По същество възразява срещу правилността на решението, като твърди, че същото е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска обезсилване на решението или неговата отмяна като неправилно, при което съдът да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли подадената от Община Перник жалба. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Перник, представлявана от кмета, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендират се направените пред настоящата инстанция разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка: На 30.11.2011 г. между Министерството на околната среда и водите и Община Перник е сключен договор №DIR-592115-С001 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. " за проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъци в регион Перник". В изпълнение на договора Община Перник е провела процедура по възлагане на обществени поръчки с предмет "Проектиране и строителство на завод за сепариране и компостиране". На 27.06.2013 г. възложителят е сключил договор № 005/27.06.2013 г. с изпълнителя Консорциум "Кракра", на стойност 6 252 715, 20 лв. с ДДС. Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС" (ИАОСЕС) е съставила предварителен и окончателен одитен доклад по одитен ангажимент за приключване на оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", който обхваща и Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-592115-С001/30.11.2011 г. "Изграждане на регионална система за управление на отпадъци в регион Перник". Първоинстанционният съд е разгледал констатациите, отразени в предварителния доклад: 1 недостатъчен срок за закупуване на документация за участие, които са преценени като нарушение на основните принципи за провеждане на обществените поръчки, описани в чл. 2 от ЗОП (отм.); и квалифицирани като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията; 2 ограничителни изисквания, които са преценени като нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията; 3 нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията; 4 сключване на договор за обществена поръчка без документи по чл. 42 ЗОП, съставляващо нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Допълнителна финансова корекция не е предложена, тъй като по същата процедура е установено друго нарушение и е адресирана друга констатация с финансово влияние в размер на 10% от разходите по засегнатия договор. Въз връзка с този одитен доклад на ИА"ОСЕС" и като е съобразил, че по договор № 005/27.06.2013 г. с изпълнител Консорциум "Кракра" вече е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите с акта, обективиран в писмо № 04-00-3389/27.11.2013 г., с оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. № 08-00-346/21.04.2017 г. ръководителят на УО на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. " е наложил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договор № 005/27.06.2013 г. с изпълнител Консорциум "Кракра". Бенефициерът е уведомен за наложената му финансова корекция, в размер на 5 % от верифицираните разходи по Договор № 005 от 27.06.2013 г., с изпълнител Консорциум "Кракра", като сумата на нередността е определена в размер на 306 356, 21 лв. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е осигурена възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съдът е приел, че е допуснато и нарушение на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като оспореният административен акт не е мотивиран от фактическа и правна страна. От доказателствата по делото съдът е установил, че основание за издаване на оспорения акт е изготвеното окончателно становище на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз", по чиято констатация е извършено преразглеждане на обществената поръчка и е доналожена финансова корекция в размер на още 5% от верифицираните разходи по засегнатия договор. На бенефициера са вменени нови задължения. Определената с акта допълнителна корекция в размер на 5 % директно е довела до изменение в посока увеличение размера на финансовата корекция. В частта досежно определената от органа основа на финансовата корекция първоинстанционният съд е приел, че решението е незаконосъобразно. Мотивирал е извод, че предвид разпоредбата на чл. 1 ЗУСЕСИФ УО може да налага ФК само върху средствата от ЕСИФ, но не и върху средствата, предвидени по линията на националното съфинансиране. Поради изложеното е отменил атакувания акт. Решението е правилно. Неоснователно е касационното възражение за недопустимост на съдебния акт, защото съдът не е изложил мотиви за твърдяни от жалбоподателя нарушения на чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. Съдът се е произнесъл по тези възражения, като е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, но в отсъствие на мотиви, предвид специалната разпоредба на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Писмените бележки на оспорващия са представени преди приключване на устните състезания пред АССГ, като ответната страна е разполагала с възможност да се запознае със същите, в случай че е взела участие в съдебното заседание. Възражението на Община Перник за изтекла погасителна давност е обсъдено в съдебния акт и е отхвърлено като неоснователно. Но тези възражения на касатора не сочат на недопустимост на съдебния акт. Недопустимо е решението, постановено при липсващо или ненадлежно упражнено право на съдебно производство, т. е. при отсъствието на процесуална предпоставка или при съществуването на процесуална пречка за конкретното производство, каквито предпоставки не са налице в случая. Нещо повече, твърденията на касатора в тази насока по същество защитават наведени от другата страна възражения във връзка с нейната защитна позиция. Правилно административният съд е приел, че атакуваното писмо представлява индивидуален административен акт, с който пряко се засягат права и законни интереси на Община Перник. Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционният извод, че при издаването на акта не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ – актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, което нарушение е самостоятелно основание за неговата отмяна. Писмото не съдържа никакви фактически установявания на органа, които да са подведени под съответното правно основание, обуславящо определянето на финансовата корекция. Касационната инстанция споделя извода, че от съдържанието на акта не могат да се изведат фактическите основания за неговото издаване. Не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети като релевантни за определяне на финансова корекция. По никакъв начин не е обосновано осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност. Правилен е първоинстанционният извод, че законовото изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение не изпълнено. Органът само е посочил като нарушения "недостатъчен срок за закупуване на документация за участие", "ограничителни изисквания", "нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП/" и "сключване на договор за обществена поръчка без документи по чл. 42 ЗОП". Изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено и с приобщаването на окончателния одитен доклад, тъй като по приетите фактическите установявания е следвало да изложи съображения за определянето на основанието и размера на финансовата корекция за отделните нарушения. Както правилно е приел съдът, позоваването на окончателния одитен доклад няма характер на подготвителен документ по отношение на писмото за определяне на финансова корекция. Докладът е изготвен от одитен екип на ИА "Одит на средствата на Европейския съюз", който не представлява помощен орган на издателя на акта. Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, включително за ОПОС 2007 г. – 2013 г. Действително, препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в доклада, е адресирана към УО на ОПОС като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Но този доклад не е част от производството по издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тази препоръка може да послужи на УО да администрира сигнал да нередност, да проведе производство по налагане на финансова корекция, което приключва с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Обоснован е първоинстанционният извод, че при издаване на акта административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая УО на ОПОС не е осигурил на бенефициера Община Перник възможност за упражняване правото му на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Преди постановяването на оспорения акт няма друг акт, с който да е била уведомена Община Перник за открита процедура за налагане на финансова корекция по договор № 005/27.06.2013 г. с изпълнител Консорциум "Кракра", съответно за основанието и размера на финансовата корекция – вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени и избрания метод за определяне на корекцията. С изпратения предварителен одитен доклад не е изпълнено императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предварителният доклад е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/2016 г. Възраженията на общината относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад не са такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Още повече, че за отразените в окончателния доклад констатации и препоръки бенефициерът изобщо не е бил уведомен. Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който се определя по основание и размер финансовата корекция е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5 - 7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Оспореното пред първоинстанционния съд писмо съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта. В ал. 2 на същата е разписано, че преди издаването на решението УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Въз основа на ангажираните по делото доказателства, административният съд правилно е приел, че това нормативно изискване не е било спазено. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че одитният доклад може да бъде основание основание за възобновяване на производството по издаване на административен акт, съгласно чл. 74 от ЗУСЕСИФ. В този случай обаче са приложими сроковете и редът по глава седма от АПК. Действително, няма пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от управляващия орган, в които, ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане на финансови корекции. Но за едно и също нарушение корекция се налага само веднъж. Издаденият акт за определяне на финансова корекция може да бъде коригиран от административния орган по реда и в сроковете на чл. 99 и сл. АПК, към които препраща чл. 74 ЗУСЕСИФ. С оглед изложеното верен е изводът на съда, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. В допълнение настоящият състав следва да посочи, че към момента на издаване на писмото от 21.04.2017 г. е в сила Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28 март 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. С § 1, ал. 1 изрично е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". С § 1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че ПМС № 134/2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановлението от 28 март 2017 Методологията да е изрично отменена, то действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. При издаване на оспорения акт административният орган не е посочил никакви обстоятелства и не е приложил никакви доказателства за това относимо обстоятелство. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон. При извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК съдът не намира основания за отмяна на съдебния акт, поради което следва да бъде оставен в сила. Касаторът е посочил в жалбата си, че ще оспори съдебното решение пред първоинстанционния съд в частта за разноските. По делото липсват данни това да е сторено по реда на чл. 248 ГПК. Ето защо, предвид извода на настоящия съдебен състав за изхода на правния спор, липсват основания за отмяна на решението и в частта за разноските. Възражението за прекомерност на присъдените разноски, наведено в касационната жалба, е недопустимо, тъй като не е своевременно направено - до приключване на устните състезания пред АССГ. С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /стр. 50 - 54/, искането е основателно. В тежест на Министерство на околната среда и водите следва да бъдат възложени разноски в размер на 1200 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК. Направеното в съдебно заседание от пълномощника на касатора възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК е неоснователно предвид установения материален интерес по делото. Определеното адвокатско възнаграждение не надвишава размера, определен в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд