Решение № 11284 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4512/2019 г.

Решение № 11284 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4512/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба подадена от "Ийт уел" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Е. Янева, чрез адв. И. Летников и адв. Л. Ковачева, срещу решение № 338 от 14.03.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-88/2019 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 309 от 27.12.2018 г. на кмета на община Георги Дамяново за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за срок от 18 м., за нуждите на Домашен социален патронаж и по проект "Осигуряване на топъл обяд в община Георги Дамяново" по ДДПБФП № BG05 FMOP001-3. 002-0128-C01 на община Георги Дамяново", открита с Решение № 168 от дата 16.08.2018 г. на възложителя, както и искането му за възлагане на направените разноски.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът в настоящото производство моли, съдът да отмени решението на КЗК и да се произнесе по съществото на спора като отмени решението на възложителя и върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски.

Комисията за защита на конкуренцията не взема становище.

Ответникът – кметът на Община Георги Дамяново изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска от съда да потвърди решението на КЗК като правилно и законосъобразно.

Заинтересована страна – "Иванес-Н" ЕООД, чрез адв. Петков изразява становище за неоснователност на касационната жалба и отправя искане към съда да остави в сила оспореното решение на КЗК. Претендира присъждане на сторени разноски по делото.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че за да постанови обжалваното решение КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е всички доказателства, възражения, относимата и приложимата правна уредба и е постановило правилно решение, което предлага да се остави в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:

От данните по делото се установява, че с Решение № 168 от дата 16.08.2018 г. на кмета на община Георги Дамяново е открита процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за срок от 18 м., за нуждите на Домашен социален патронаж и по проект "Осигуряване на топъл обяд в община Георги Дамяново" по ДДПБФП № BG05 FM0 P001-3. 002-0128-C01 на община Георги Дамяново". В раздел VI. Техническа спецификация е посочено, че Техническата спецификация съдържа информация за видовете хранителни продукти, плодове и зеленчуци, месо и местни продукти, зеленчукови и плодови консерви, тестени и млечни продукти, които възложителя ще изисква от изпълнителя на обществената поръчка да му доставя през целият срок на договора.

В раздел VII. Условия за участие и изисквания към участниците на документацията за участие и раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности на обявлението са заложени следните изисквания относно критериите за подбор:

1. 1. Участникът следва да е изпълнил минимум една доставка с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата за участие.

1. 2. Участникът следва да има на разположение обект (собствен, нает или на друго основание) за производство и/или за търговия с храни, регистриран по реда на чл. 12, ал. 9 от Закона за храните, за което да е издадено валидно удостоверение от компетентния за това орган на името на участника. Посочено е, че при подаване на офертата, участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез представяне на електронен ЕЕДОП (образец № 2), попълнен в част IV Критерии за подбор, раздел В - Технически и професионални способности, т. 9), с изрично посочване на: административен адрес на обекта; собственик на обекта; правно основание, на което участникът има обекта на свое разположение (собствен, нает, друго - конкретизира се); номер, дата и издател на Удостоверението по чл. 12, ал. 9 от Закона за храните; групите храни, за които е издадено удостоверението по чл. 12 от Закона за храните.

Заложено е и това, че при сключване на договора участникът представя списък на обекта/ите за производство и/или за търговия с храни съгласно чл. 12, ал. 9 от Закона за храните, с посочване на: административен адрес на обекта; собственик на обекта; правно основание, на което участникът има обекта на свое разположение (собствен, нает, друго - конкретизира се); номер, дата и издател на Удостоверението по чл. 12, ал. 9 от Закона за храните; групите храни, за които е издадено удостоверението по чл. 12 от Закона за храните.

1. 3. Участникът следва да разполага с минимум едно транспортно средство, /собствено или наето/, което отговаря на всички изисквания (нормативни, санитарно- хигиенни, технически, технологични, изисквания за съхранение и др.) за превоз на хранителните продукти, за което има издадено валидно удостоверение за регистрация на транспортно средство, издадено от компетентния за това орган на името на участника.

Със Заповед № 186/10.09.2018 г. кметът на община Георги Дамяново е назначена комисия за провеждане на процедурата, чиято дейност е обективирана в два протокола. В протокол № 1 са отразени действията на комисията на основание чл. 61 от ППЗОП във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, включително по проверка на съответствие на представените към заявленията за участие ЕЕДОП-и с изискванията на възложителя. С оглед констатираните липси и несъответствия комисията е взела решение на основание чл. 61, т. 5 от ППЗОП, да даде на участника възможност в срок от 5 (пет) работни дни, считано от получаването на настоящия протокол, да представи на комисията нов ЕЕДОП /съгласно качения в профила на община Георги Дамяново образец/ и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Указала е, че допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти.

В протокол № 2 от дейността на комисията са разгледани допълнително представените от участниците документи на основание чл. 61, т. 7 от ППЗОП във връзка с чл. 61, т. 6 от ППЗОП.

С Решение № 309/27.12.2018 г. на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 181, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 109 от ЗОП и констатациите и мотивите в утвърдените от възложителя протоколи от дейността на комисията, възложителят е класирал участниците в процедурата, както следва: на първо място: "Иванес-Н" ЕООД и на второ място: "Ийт Уел" ЕАД. За изпълнител на поръчката е определен класираният на първо място участник.

С решението на КЗК всяко едно от твърденията за незаконосъобразност е било разгледано отделно, чрез съпоставяне на установеното фактическо положение с действащото материално право. КЗК е приела, че с допълнителния еЕЕДОП подаден от "Иванес-Н" ЕООД, дружеството-участник е отстранило всички нередовности и е покрило минимални критериите за подбор на възложителя.

По отношение на изискуемия обект КЗК е посочила, че възложителят в документацията е поставил като критерий наличие на собствен обект или наличен на разположение на друго правно основание такъв, който да бъде за производство и/или за търговия с храни, регистриран по реда на чл. 12, ал. 9 от Закона за храните /ЗХ/. Във връзка с възражението в жалбата Комисията е посочила, че нито в документацията за участие, нито в относимата нормативна уредба по чл. 12 от ЗХ се урежда, респективно изисква наличие на обект за търговия на едро или на дребно с храни, тъй като условието е за наличен на разположение обект за дейностите по производство и/или търговия с храни, регистриран по чл. 12, ал. 9 от ЗХ. Според КЗК така заложеното изискване е напълно изпълнено с допълнителния ЕЕДОП, който "Иванес-Н" ЕООД е представил. Декларираният обект Смесен магазин за търговия на хранителни и нехранителни стоки със собственик на "Иванес - Н" ЕООД, на разположение съгласно Договор за наем на недвижим имот от 24.06.2015, е регистриран с Удостоверение по чл. 12, ал. 9 № 4067/01.06.2016 г. за групи храни съответстващи на тези от предмета на обществена поръчка /т. 7. 3. от установените факти/. Според КЗК с посоченото удостоверение участникът покрива минималното изискване на възложителя за наличие на разположение и на обект за търговия с храни от предмета на поръчката, регистриран по чл. 12, ал. 9 от ЗХ.

По отношение на изискуемото транспортно средство КЗК е приела, че възложителят не поставя условие за наличие на отделно транспортно средство за доставка на различните групи, нито изисква специална регистрация на предложеното транспортно средство в Националния регистър на транспортните средства за превоз на суровини и храни от животински произход, воден от БАБХ. В решението е посочено, че заложеното условието е станало задължително с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени условията на обявлението и документацията за участие и в случай, че жалбоподателят е имал неясноти или възражения по така заложените условия е можел да се възползва от правото си да поиска разяснения по документацията за участие или да обжалва решението за откриване на процедурата, което не е сторил. В тази връзка за помощния орган не е съществувало задължение да изисква респективно проверява, дали предложените от участниците транспортни средства са вписани в горепосочения регистър на БАБХ.

Като краен извод КЗК е приела, че решението на възложителя за откриването на процедурата е законосъобразно, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение.

Така постановеното решение е правилно.

Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, като в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението.

Неоснователно е възражението в касационната жалба, че участникът "Иванес Н" ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие на осн. чл. 107, т. 1 ЗОП. Видно от представения на основание чл. 61, т. 6 от ППЗОП допълнителен ЕЕДОП участникът "Иванес-Н" ЕООД е декларирал два обекта – кухня-майка с удостоверение по чл. 12, ал. 9 ЗХ № 3011/05.11.2013 г. на ОДБХ – Монтана и смесен магазин за търговия на хранителни и нехранителни стоки, на разположение съгласно Договор за наем на недвижим имот от 24.06.2015, с удостоверение по чл. 12, ал. 9 ЗХ № 4067/01.06.2016 г. на ОДБХ – Монтана. С тези два обекта участникът е декларирал, че покрива заложения от възложителя критерии за подбор, а именно да има на разположение обект за търговия с хранителни продукти, регистриран по реда на чл. 12, ал. 9 ЗХ, за което да е издадено валидно удостоверение от компетентния за това орган на името на участника. В чл. 67, ал. 1 ЗОП е посочено, че в ЕЕДОП участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор и предоставя изискваната от възложителя информация, като преди сключване на договора възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи актуални документи /чл. 67, ал. 6/. Идеята за деклариране в ЕЕДОП на липса на основанията за отстраняване и съответствието на критериите за подбор е опростяване на процедурата и избягване на затрудненията, произтичащи от необходимостта участниците да представят значителен брой сертификати или други документи /т. 84 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки/. Ето защо на този етап комисията, респ. възложителят проверяват единствено какво е декларирал участникът в ЕЕДОП, те нямат други правомощия към този момент. Следва да се посочи и чл. 59, ал. 3 ЗОП, който изрично забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.

Неоснователно е и твърдението, че спечелилият първо място участник е следвало да бъде отстранен, тъй като не притежава обект за търговия на едро. Настоящият състав споделя извода на КЗК, че след като в обявлението и документацията за участие възложителят не е изискал изрично наличие на разположение на обект само за търговия на едро с храните от предмета на поръчката, то за помощния орган не е съществувало задължение да проверява обстоятелствата от посоченото становище на БАБХ. Следва да се посочи, че решението за откриване на обществената поръчка е влязло в сила и по него не са отправяни искания за разясняване.

На следващо място КЗК правилно е приела, че възложителят не е поставил изрично условие за наличие на отделно транспортно средство за доставка на различните групи, нито изисква специална регистрация на предложеното транспортно средство в Националния регистър на транспортните средства за превоз на суровини и храни от животински произход, воден от БАБХ. В документацията раздел III. 1. 3, т. 3 от обявлението за обществена поръчка е заложено изискването за подбор към участниците да разполагат с минимум 1 /едно/ транспортно средство, /собствено или наето/, което отговаря на всички изисквания (нормативни, санитарно-хигиенни, технически, технологични, изисквания за съхранение и др.) за превоз на хранителните продукти, за което има издадено валидно удостоверение за регистрация на транспортно средство, издадено от компетентния за това орган на името на участника. Изрично е посочено, че при подаване на оферта участникът декларира: модел, марка, собственик или друго правно основание, на което участникът разполага с транспортното средство, както и номер, дата и издател на удостоверението за регистрация на транспортното средство. Действително транспортното средство е за превоз на хранителни продукти, но тук възложителя не е конкретизирал в заложените минимални изисквания какъв вид удостоверение следва да бъде представено. Ето защо е недопустимо да се изисква от участниците конкретно удостоверение, а именно по чл. 246 ЗВмД, както и да се вменява задължение на помощната комисия да следи дали транспортното средство е регистрирано по реда на чл. 246 ЗВмД.

Тук следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 108 ЗОП процедурата по този закон приключва с определяне на изпълнител. Всички последващи действия не са предмет на разглеждане в настоящото производство. Във връзка с установените различия между декларираните от участника "Иванес-Н" ЕООД и представените на по-късен етап изискани документи, в т. ч удостоверение за регистрация № 5192/20.12.2018 г. и транспортно средство "Фиат-Дукато", в ЗОП е предвидена разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 /в относимата редакция/, съгласно която възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Т. е в правомощията на възложителят е заложено да откаже да сключи договор в случай, че спечелилият първо място не успее да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Когато е налице някоя от хипотезите на чл. 112, ал. 2 възложителят може да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител.

По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора следва касационният жалбоподател да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 650 лева. Към отговорът са представени пълномощно за процесуално представителства на адв. П. Петков, списък на разноските и договор за правна защита и съдействие, в който е посочена, че сумата от 650 лева е платена в брой.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение