Решение № 2099 от 25.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12756/2014 г.

Решение № 2099 от 25.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12756/2014 г., VII о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс/АПК/ вр. чл. 35, ал. 2 Закона за електронните съобщения/ЗЕС/. Образувано е по жалба на "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД, срещу Решение № 512 от 7.08.2014 г. на Комисия за регулиране на съобщенията ( КРС), с която на основание чл. 235а, ал. 1, вр. чл. 4, ал. 1, т. 3, б. "б" и "г" и ал. 2 от ЗЕС, регулатора задължава "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД и "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ ЕАД" да публикуват на видно място в интернет страниците си, електронна карта на постигнатото покритие на мрежите им за предоставяне на мобилни услуги, при конкретно заложени в решението изисквания. Твърди се за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при приемането му и за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради което се иска отмяната му. Заинтересованите страни "МОБИЛТЕЛ" ЕАД и "ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ" ЕАД, правоприемник на "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ ЕАД", не излагат становище по делото. Ответната страна - Комисия за регулиране на съобщенията излага съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея доводи, поради което моли отхвърлянето и като неоснователна. Върховния административен съд, седмо отделение въз основа на доказателствата приложени към административната преписка и на основание разпоредбата на чл. 168 АПК, приема за установено следното: Процесното Решение № 512 от 7.08.2014 г. на КРС е издадено от компетентен орган на основание чл. 35, във връзка с чл. 235а, ал. 1 и чл. 4, ал. 1, т. 3, б. "б" и "г" и ал. 2 от ЗЕС при спазване на изискванията за форма и съдържание на административния акт, при наличие на конкретно изложени мотиви на акта. Издадения акт, е израз на регулаторните правомощия на КРС с цел защита правото на информираност на потребителите на мобилни услуги за вида, качеството и достъпността на услугите, които се предоставят. С процесното решение, в резултат от проведени обществени консултации в хипотезата на чл. 37 от ЗЕС, КРС задължава "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД ("Теленор България" ЕАД, като правоприемник на "Космо България Мобайл" ЕАД) и "Българска телекомуникационна компания" ЕАД да публикуват на видно място в страниците си в интернет, електронна карта на постигнатото покритие на мрежите им за предоставяне на мобилни услуги, с конкретно съдържаща се информация и при конкретно заложени в т. 3 от решението изисквания. Основната цел и мотиви за приемане на процесното решение органа е обосновал с необходимост от защита правото на информираност на потребителите за районите в които се представят мобилни услуги и тяхното качеството. Подчертан е факта на високата степен на проникване на мобилните телефонни услуги на пазара на мобилните услуги, по-широкото използване на услугите за мобилен пренос на данни и засилената миграция от фиксираните телефонни услуги към мобилни телефонни услуги, като част от потребителите според регулатора разчитат основно на мобилните услуги. На първо място, и като следствие от извършената проверка по делото, Върховния административен съд намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при приемане на обжалваното решение. С жалбата си същият твърди, че при проведеното обществено обсъждане на проекто-решението (приложено към Решение № 285/13.06.2014 г., с което е открита процедурата по приемане на оспореното решение), не са посочени като основания за издаване на административния акт конкретни цели от ЗЕС като в последствие при издаването на крайния акт такива основания са налице, въпреки че при проведеното публично обсъждане КРС не е получила нито едно становище за необходимостта от посочване на допълнителни основания за издаване на решението. Според него последващото посочване в крайния акт на целите по чл. 4, ал. 1, т. 3, б. "б" и "г" и ал. 2 от ЗЕС е лишило участниците от възможността за защита на правата и интересите им, и по-конкретно възможността да изложат становище по отношение на целта на ЗЕС, разписана в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "в". С оглед така изложения довод следва да се подчертае, че целта на закона е основен императив който органа и поднадзорните предприятия следва да съобразяват в дейността си. Несъответствието на акта с целта на закона е отменително основание по чл. 145, т. 6 от АПК. В процедурата по общественото обсъждане, формалното посочване на дадена законова разпоредба е без отношение към законосъобразността на обсъждането, доколкото предмет на обсъждане е същественият, основен момент в самият акт, с проекта на който заинтересованите лица са били запознати. В обратната хипотеза, ако беше налице съдържание на акта, което обаче да не е представено на страните, но прието впоследствие, то несъмнено акта би страдал от посоченият порок и би подлежал на отменя. В случая видно от данните по делото, посочените в акт заинтересовани лица са разполагали с право да възрази както субективно - в защита на своите права и интереси, така и обективно -в защита съответствието на акта с целта на закона, независимо дали органа е посочил или не дадена норма за правно основание. В процедурата по обществено обсъждане, органа не следва да запознава страните с всички съществуващи законови разпоредби които акта би могъл да засегне, а да им предостави възможността сами, на базата на съдържанието на акта да изложат подобни съображения ако считат, че такава хипотеза е налице. В заключение на тази част, в процедурата по обществено обсъждане органа не е длъжен да търси становището на страните по всички въпроси от своята компетентност, като при издаване на акта органа разполага с правото на преценка за законосъобразността на съдържанието и формата му. От друга страна, органа е длъжен да предостави възможността участниците в обществената консултация да изразят становището си по този въпрос, като не е обвързан императивно, а само съвещателно с това становище. Видно от данните по делото и твърденията на страните, участниците в общественото обсъждане са били запознати с проекта на приетият акт, като не е налице впоследствие добавено, необсъждано предварително съдържание на акта и са разполагали с възможността да възразят, както относно съответствието на акта с основните принципи на ЗЕС, така и с основните принципи на правото. Извън изложеното, съдът не констатира нарушение на разпоредбите на чл. 65 и сл. от АПК регламентиращи реда и условията за провеждане на обществено обсъждане. Спазените са изискванията за уведомление за процедурата, форма на участие, обсъждане и съобщаване на акта. Не следва да се приеме и че е налице нарушение на чл. 66, ал. 2 от АПК, тъй като основните съображения за приемане на акта, са били известни на страните, а именно -необходимостта от информираност на потребителите с регионите на покритие и качество на покритието в контекста на взе по-засилено преминаване към мобилно потребление не телефонни услуги за смета на фиксирани телефонни услуги. В тази връзка между страните не е налице спор. По така изложените съображения Върховния административен съд намира, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, твърдяни от жалбоподателя при приемането на оспорения административен акт. Довода на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на административният акт, и в частност за противоречието му с разпоредбите на чл. 4 и чл. 5 от ЗЕС, Върховния административен съд намира за основателен. Нормата на чл. 4, ал. 1, б. "б" от ЗЕС въвежда изискване за недопускане нарушение или ограничение на конкуренцията в сектора на електронните съобщения. Както правилно отбелязва жалбоподателят, адресати на решението са три, при общо пет действащи мобилни оператора в страната, в това число "Булсатком" ЕАД и "Макс телеком" ЕАД, които извършват търговско предлагане на мобилни услуги в определени райони на страната. Поради това и по смисъла на закона, последните две дружества следва да се считат за конкурентни на останалите предприятие. Този аргумент е бил поставен от жалбоподателя и при проведеното обществено обсъждане. Предложението на същият е било, доколко решението на регулаторния орган е насочено към защита на всички потребители ползващи мобилни услуги, необходимо е задължението да бъде въведено за всички предприятия които предоставят мобилни услуги/притежават издадени разрешения, позволяващи предоставянето на мобилни услуги, а не само до посочените три предприятия, като в това отношение се е позовал на разпоредбата на чл. 5 от ЗЕС, прокламираща принципите за равнопоставеност и технологична неутралност по отношение на мрежите при предоставяне на електронни съобщителни услуги, целящи равнопоставеност на предприятията при предоставените мобилни услуги, независимост от ползваната от тях технология. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответника направено чрез процесуалните му представители, както в съдебно заседание, така и в писменото становище, че нарушение на принципа за равнопоставено третиране на предприятие по чл. 5 от ЗЕС ще е налице само при наличие на сходни обстоятелства, които в случая не са налице по съображения, че на "Булсатком" ЕАД му предстои да изгражда своята мобилна мрежа, като към датата на приемане на решението не е предлагало мобилни услуги, а "Макс Телеком" ЕАД е започнало търговско предлагане на услугите на предприятието на 20.05.2014 г., т. е. по-малко от три месеца преди приемане на решението от регулаторния орган, вследствие на което то не е разгърнало в достатъчна степен дейността си, което да даде основание на административния орган за включването му като адресат на решението. В ЗЕС липсва разпоредба, въз основа на която да се направи извод за навеждания довод от жалбоподателя. Доводи в тази насока за първи път са изложени при проведеното публично обсъждане по повод направеното от "БТК " ЕАД възражение, където регулатора е посочил, че не се възприема възражението по съображения, че новонавлизащите предприятия на пазара на мобилни услуги тепърва изграждат и развиват мрежите си, и че мрежите, различни от GSM и UMTS все още не се не са разгърнати в достатъчно голяма степен при което тези мобилни услуги не са широко използвани от потребителите, като на по-късен етап КРС ще направи допълнителна оценка за необходимостта от въвеждане на изисквания. В обжалвания акт на регулаторния орган тези съображения обаче не са възпроизведени. След като е установено, че дадено предприятие осъществява същата дейност и е конкурентно на адресатите на акта, без да е налице конкретно изведен обективен разграничителен критерий за изключването му от задължените лица, следва да се приеме, че с процесното решение е налице ограничение на конкуренцията между адресатите на решението. За да се изключи едно предприятие притежаващо разрешение и предлагащо услуги на пазара за мобилен пренос на данни от обхвата на административния акт е необходимо обосновка за това обстоятелство. Липсата на такава води до нарушение на принципите за законоустановеност, предвидимост и равнопоставеност на предприятията предоставящи електронни съобщителни услуги предвидени в чл. 5 от ЗЕС. То още води до ограничаване правото на информираност на потребителите относно местопредоставяне на услугите от още един мобилен оператор, като по този начин го изключва от вниманието на потребителите в определени райони, където с покритие разполагат мрежите на всички мобилни оператор. С решението си Комисията изключва дружеството от ефективна конкуренция, за сметка на другите трите мобилни оператора, адресатите на процесното решение, като ограничава възможността на потребителя да съпостави предлаганата услуга и качеството с тази на неговите конкуренти в съответните региони така, че да направи своят информиран избор при отбелязаната масова тенденция за "миграция от фиксирани телефонни услуги към мобилни.. ", както изрично е записал в решението си регулатора . Поради изложеното, следва да се приеме, че обжалваното решение е прието в нарушение на материалноправната разпоредби на чл. 4 и чл. 5 от ЗЕС, което налага отмяната му. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение