Решение № 10675 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2804/2012 г.

Решение № 10675 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2804/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-София моли да бъде отменено решение № 5875/20.12.2011 г. по адм. д. № 7173/2010 г. на АССГ в частта, с която е изменен РА № 010-1002910/17.06.2010 г., поправен с РА № 1041205/28.07.2010 г. на ТД на НАП-София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в допълнение към жалбата. Моли да му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е продадена от "Сиду" ООД против решението в частта, с която е определено данъчно задължение по ЗДДС за м. 11.2008 г. 19 218,22 лв. със съответни лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в две писмени защити. Моли РА да бъде отменен в частта, с която е определен данък по ЗДДС за м. 11.2008 г. над 19 218,22 лв. или да бъде върнато делото на същия съд за ново произнасяне. Моли да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на първата касационна жалба и за неоснователност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218, ал. 1 и 2 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е изменил ревизионен акт № 010-1002910/17.06.2010 г., поправен с РА № 1041205/28.07.2010 г. на ТД на НАП-София като е определил задължението по ЗДДС за м. 11.2008 г. в размер 19 218,22 лв. със съответната законна лихва. В мотивите си съдът е приел, че с нотариален акт № 24/21.12.2006 г. ревизираното лице и "Банско пропърти партнърс 2" ООД, притежаващи 6341/19222 ид. части и 12880/19222 ид. части от поземлен имот съответно си учредяват взаимно право на строеж върху съсобствения им имот, като "Банско пропърти партнърс 2" ООД ще построи със свои средства сгради с обекти, подробно изброени в нотариалния акт, от които "Сиду" ООД ще придобие в собственост 40 обекта, изброени в раздел А от нотариалния акт, с обща застроена площ от 2425,11 кв. м, а "Банско пропърти партнърс 2" ООД ще придобие в собственост обекти със застроена площ от 25 643,41 кв. м, изброени в раздел Б от нотариалния акт. В т. Х от нотариалния акт страните се уговорили "Сиду" ООД в едномесечен срок от получаване на разрешението за ползване за сградите да прехвърли на строителя идеални части от своите идеални части върху имота, които съответстват на учреденото право на строеж за построяването на обектите по раздел Б. В изпълнение на задължението по т. Х от нот. акт № 24/21.12.2006 г. е съставен нотариален акт № 3/23.12.2008 г., с който "Сиду" ООД прехвърля на "Банско пропърти партнърс 2" ООД 4597/19222 ид. части от имота, така, че след прехвърлянето Сиду" ООД ще притежава 1744/19222 ид. части от имота, а другата страна ще притежава 17 478/19222 ид. части от имота. Ревизираното лице е издало фактура № 7/07.11.2008 г. за прехвърленото право на строеж по нот. акт № 24/21.12.2006 г. на стройност 2 277 305,44 лв с основание за неначисляване на ДДС по чл. 45, ал. 2 ЗДДС. Издало е и фактура № 10/23.12.2008 г. за прехвърлените идеални части от недвижим имот с начислени такси и данъци на обща стойност 70 534,23 лв. като във фактурата е посочена данъчна основа 0 и е начислен ДДС 20% върху нея в размер 14 106,85 лв. При тази фактическа обстановка в РА е прието, че на основание чл. 45, ал. 5, т. 1 ЗДДС, чл. 26, ал. 7 и чл. 130 ЗДДС сделката по прехвърляне на правото на строеж предвид фактурата № 7/07.11.2008 г., има данъчно събитие на датата на издаване на фактурата и е облагаема по пазарната цена, определена от ревизионната експертиза според РД в размер на 2 748 981 лв., при която дължимият данък определен по чл. 53, ал. 2 ППЗДДС е в размер 458 163,50 лв. В ревизионната експертиза е дадена оценка на 4597/19222 ид. части от имота към дата 7.11.2008 г., която е приета за данъчно събитие по прехвърлянето на правото на строеж, въпреки посочената дата на прехвърлянето на правото на строеж в нот. акт № 24.21.12.2006 г. При тази фактическа обстановка напълно необосновано съдът е приел, че доставката на правото на строеж по нот. акт № 24/21.12.2006 г. има данъчно събитие на 7.11.2008 г., предвид издадената фактура за нея като освободена доставка. Необоснован е и изводът на съда, че в РА е начислен данък за прехвърлените идеални части от недвижимия имот по нот. акт № 3/23.12.2008 г. каквито констатации липсват в РД, но са направени в РА при корекция на резултата по ДДС само за м. 11.2008 г. със сумите по констатациите в РД. При тези противоречия РА е необоснован. Съдът е назначил счетоводна експертиза, която е определила пазарна цена на продадените по нот. акт № 3/23.12.2008 г. 4597/19222 ид. части от имота като незастроен в размер 161 837 лв. към 23.12.2008 г. Цената е коригирана с дължимите местни данъци и такси по чл. 26, ал. 3 ЗДДС и е определена данъчна основа от 166 625,33 лв., върху която е определен ДДС 33 325,07 лв., от които внесени 14106,85 лв. за м. 12.2008 г. по фактура № 10/23.12.2008 г. и е определен дължим ДДС 19 218,22 лв. Съдът е определил в решението си като дължим ДДС за м. 11.2008 г. 19 218,22 лв. напълно необосновано. По чл. 160, ал. 3 ДОПК съдът е длъжен в решението си да определи дължимите данъци и лихви за спорните периоди. Видно от РА корекцията е извършена за м. 11.2008 г. като е доначислен ДДС за внасяне 458 163,50 лв., при което декларираният по справката-декларация ДДС за възстановяване от 444 488,37 лв. става ДДС за внасяне 14 126,78 лв., а за м. 12.2008 г. в РА няма корекция. Съдът следваше да намали начисления ДДС в РА до размера определен от вещото лице, за да постанови резултат съобразен с мотивите на приетото от него за установено. Решението в тази част е неправилно. Решението е необосновано относно основния спорен въпрос на страните сделките по двата нотариални акта един и същ бартер ли са или сделката по нот. акт № 3/23.12.2008 г. е самостоятелна доставка. Предвид цитираните по-горе клаузи по нот. акт № 24./21.12.2006 г. страните си учредяват взаимно право на строеж върху своите идеални части от имота като "Банско пропърти партнърс 2" ООД се задължил да построи сграда с обекти за своя сметка част, от които ще станат собствени на ревизираното лице, а останалите ще станат собствени на строителя. Освен учреденото право на строеж от ревизираното лице върху неговите идеални части от имота в полза на строителя, ревизираното лице се е задължило по т. Х от нотариалния акт след издаване на разрешението за ползване да прехвърли на строителя част от своите идеални части в имота, за да се изравнят застроените площи на страните с идеалните им части в имота. По така сключеният договор престацията на ревизираното лице включва прехвърляне на право на строеж върху собствените му идеални части от имота на строителя и прехвърляне на идеални части от собствените на ревизираното лице след завършване на строежа на строителя срещу тази престация другата страна ще построи 40 обекта в имота, които ще станат собствени на ревизираното лице. Така сключеният договор представлява бартер по чл. 34 ППЗДДС (отм.) и на основание чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) данъчната основа на насрещните престации се определя по пазарните им цени. В случая е приложим ЗДДС (отм.) тъй като материалните права се уреждат от закона действащ по време на възникването им. Данъчното събитие за прехвърленото право на строеж от ревизираното лице на строителя е на 21.12.2006 г. и от издадената за м. 11.2008 г. фактура № 7/07.11.2008 г. този факт не се променя. Данъчното събитие за строителната услуга, доставена от строителя на основание чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.) е на същата дата - 21.12.2006 г. Данъчното събитие по доставката по нот. акт № 3/23.12.2008 г. на идеални части от собствените идеални части на ревизираното лице в полза на строителя е на същата дата - 21.12.2006 г., тъй като сделката по прехвърлянето им е в изпълнение на договорно задължение по нотариален акт № 24/21.12.2006 г. и е насрещната престация по това прехвърляне на строителната услуга, доставена от строителя с данъчно събитие на 21.12.2006 г., поради което предвид чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.) данъчното събитие по насрещната престация - прехвърляне на идеални части от имот е на по-ранната от двете дати - 21.12.2006 г. На основание чл. 34 ЗДДС (отм.) доставката на право на строеж е освободена доставка и за нея не се дължи начисляване на ДДС от ревизираното лице. На същото основание предвид данъчното събитие при действието на ЗДДС (отм.) на 21.12.2006 г., когато сградите не са построени е налице освободена доставка и неправилно в РА е начислен ДДС 458 163,50 лв. върху стойността на 4597/19222 идеални части от застроен имот за м. 11.2008 г. с неправилно определено данъчно събитие на 7.11.2008 г. Съдът следваше да отмени РА в обжалваната част, с която за м. 11.2008 г. и м. 12.2008 г. са определени данъчни задължения с лихви. В жалбата до съда е оспорен резултата и за м. 12.2008 г., но тъй като в касационната жалба не е оспорено решението в частта, с която не е изменен РА в частта за определените задължения за м. 12.2008 г. не може да се направи корекция на резултата за м. 12.2008 г. в РА, за да не се присъди плюс петитум. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в частта, с която за м. 11.2008 г. е начислен ДДС за внасяне 458 163,50 лв., определен е резултат за периода ДДС за внасяне 14 126,78 лв. и са начислени лихви 2441,10 лв. Поради промяната в резултата разноските следва да бъдат преизчислени като първият касатор бъде осъден да заплати на втория касатор още 6802,93 лв. разноски за двете инстанции към вече присъдените от административния съд 12 405,41 лв., в която част решението следва да бъде оставено в сила. В изчисленията адвокатските възнаграждения за двете инстанции са включени без ДДС на основание § 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС, като размерът на данъка върху адвокатското възнаграждение за касационната инстанция е изчислено по чл. 53, ал. 2 ППЗДДС, поради непредставена фактура и е определена данъчна основа 9228,93 лв. и данък 1845,79 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,