Решение № 957 от 26.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8075/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС) чрез пълномощник - правоспособен юрист Кантарова срещу решение 3171/12.05.2023 година на Административен съд - София-град по адм. дело 3317/2022 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Твърди, че съдебното решение е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че съдът не бил изложил собствени и съществени мотиви за взетото решение. Досежно първото установено с акта нарушение твърди, че били налице неясни и дискриминационни изисквания, отнасящи се към съдържанието на техническите предложения. Указанията не осигурявали ясна и конкретна информация за правилата, които ще бъдат прилагани за преценка на допустимостта на участника. Изводите на съда, че неясните думи и изрази не са част от методиката за оценка, не следвали духа на закона, тъй като същите били предпоставка за недопустимост на техническите предложения. По второ нарушение се твърди, че по отношение чуждестранните участници необосновано се изисквало да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация към датата на подаване на техните оферти, което ограничавало тяхното участие. Досежно изискването за еквивалентни специалности намира, че същите следвало да са приравнени съгласно действащото законодателство към момента на подаване на офертата. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Изпълнителна агенция по околна среда срещу негово Решение от 17.03.2022 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба, Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС), чрез главен юрк. Георгиев оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура (сега Върховна прокуратура) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на ИАОС, срещу решение от 17.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г. (ОПОС).

С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по засегнатия договор за Обособена позиция (ОП) 1, 3683/14.12.2018 година с изпълнител Консорциум Енвимон на стойност 9 360 300 лева без ДДС.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но постановен в противоречие с материалноправните норми. Относно първото нарушение съдът не споделя тезата на органа, че с изискванията към съдържанието на техническото предложение са създадени предпоставки за неравно третиране и дискриминация, защото преценката за изпълнението на минималните изисквания е предоставена единствено на субективната експертна преценка и на тази на участника, какво да посочи по свое усмотрение в предложението си. На следващо място приема, че сочените от органа като неясни - думи и изрази, не са част от методиката за оценка и не касаят етапа на оценка, съответно не следва да се разсъждава, че това са основания, които оказват влияние на конкурентната среда преди крайния етап на обществената поръчка, а именно определянето на изпълнител. По второ нарушение намира, че РУО е тълкувал разширително изискването за приравнена специалност. Мотивиран е извод, че не се има предвид изискване за приравняване на специалности като нормативно установена дейност, регулирана от Закона за висшето образование, и подзаконовата нормативна база в областта, вкл. и по Наредбата за академично признаване, които да определят реда за продължаване на образованието или начините за упражняване на дейност на чуждестранни лица, завършили висшето си образование в чужбина и желаещи да практикуват в РБ, която изисква преминаване на административна процедура и произнасяне на компетентен орган, който има правомощията да потвърди, че дадена специалност е приравнена, или че покрива 80 на сто от учебната програма по придобито чуждестранно образование. Счита, че тълкуването дадено от РУО е разширително и изискването за определена специалност, която следва да притежават чуждестранните участници, не води до необоснована административна тежест на етап кандидатстване и няма разубеждаващ ефект за същите. По изложените съображения е мотивиран извод за липса на констатираните с акта нарушения, съответно за липса на нередности, за които да бъде определена финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, че ИАОС е бенефициер, съгласно заповед РД-481 от 29.08.2016 година на ръководителя на УО на ОПОС за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.003-0001 Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците.

При изпълнение на договора, ИАОП провежда открита процедура по ЗОП, с предмет Избор на изпълнители за извършване на анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците по три обособени позиции.

Процедурата финализира с подписване на договор 3683/14.12.2018 година с изпълнител Консорциум Енвимон по ОП1 с предмет Анализи и проучвания на видовете и типовете местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията.

При осъществен повторен преглед от страна на УО на ОПОС за законосъобразност на откритата процедура по реда на ЗОП, органът констатира следните нарушения:

1. Наличие на неясни и дискриминационни изисквания за допустимост на участниците, отнасящи се към съдържанието на техническите предложения - нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) и съответстващ процентен показател 5%.

1. Наличие на ограничителни условия за допустимост на участниците, касаещи чуждестранните експерти, заложени в изисквания за минимално съдържание на техническите предложения - нарушение на чл.2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател - 10%.

В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), РУО по програмата дава на бенефициера ИАОС 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, възраженията в представения отговор са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения.

При прилагане разпоредбите на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности с административния акт е определена обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения с изпълнителя по ОП 1 договор.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения на чл.2, ал.2 ЗОП? Ако са осъществени, съставляват ли те нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

Относно нередността по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: Наличие на неясни и дискриминационни изисквания за допустимост на участниците, отнасящи се към съдържанието на техническото предложение:

Първото твърдение на РУО е за въвеждане в т.2.2.3.3 от Документацията на неясни минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение.

За да обоснове фактически този си извод, РУО е направил заключение за неясноти като: изискването за идентифициране на ключовите моменти, разпределението на задачите и йерархията на отделните експерти, описание на виждането за комуникацията при изпълнение на поръчката, предлагане на механизъм за гарантиране на качеството, механизъм за взаимодействието с възложителя по отношение прилагането на мерки за вътрешен контрол, предлагане на подходящи индикатори за оценка и механизми за вземане на решения за прилагане на коригиращи действия, както и мерки за преодоляване и предотвратяване на описаните в техническата спецификация рискове по дейности.

Въз основа на така твърдяната неяснота РУО твърди нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Според касационната инстанция, РУО механично отнася твърдяната неяснота към разпоредбата на чл.2, ал.2 ЗОП. В конкретната хипотеза няма каквото и да било твърдение на РУО, че въведените минимални изисквания към Техническото предложение на участниците не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Такъв анализ не е и извършван от негова страна.

На следващо място, липсва правна квалификация на твърдените фактически установявания, която да обоснове извод за осъществено съответстващо нарушение на императивни правила за поведение въведени чрез ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като нарушена не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им предложения, тъй като тази разпоредба не съдържа каквито и да било изисквания към Техническото предложение на участниците.

Относими разпоредби към Техническото предложение са разпоредбите на чл. 101, ал.3 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП, но същите не са посочени като нарушени от РУО и съставомерността не е оценявана съобразно тези разпоредби.

В заключение, касационната инстанция посочва, че преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към Техническото предложение винаги е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към съдържанието на Техническото предложение във връзка с дейностите по Техническата спецификация. Фактът, че нарушението на всяко едно от тези изисквания по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл.2, ал.2 ЗОП не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол. Съдът като арбитър в процеса не следва да извършва сочения анализ вместо РУО, тъй като не съдът определя финансови корекции. Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. В тази насока, крайният извод на АССГ в частта за първата нередност е верен.

Относно нередността по т.10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: Наличие на ограничителни условия за допустимост на участниците, касаещи чуждестранните експерти, заложени в изисквания за минимално съдържание на техническите предложения:

Според РУО направените в Техническата спецификация пояснения относно минимални изисквания за ключовите експерти, че при използването на експерти - чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни на изброените от възложителя специалности е ограничително. Този извод е формиран във връзка с уточнението, че под еквивалентни следва да се разбира придобито образование или специалност, приравнени към посочените, а приравнени са специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на съответната специалност. Според органа поставеното изискване предполага преминаването на допълнителна административна процедура за издаване на документ от компетентен орган на етап кандидатстване. Този извод е неправилен, тъй като с поставеното условие не се въвежда изискване за преминаване на процедура по приравняване към момента да подаване на офертите, а единствено чуждестранните участници да притежават еквивалентни специалности, чиято учебна програма се припокрива в посочения обем с изискуемата. Изложените от първата инстанция изводи в тази посока са правилни и се споделят от касационната инстанция.

На следващо място следва да се отбележи, че и по отношение това нарушение органът е посочил като нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП без да обоснове конкретно на коя хипотеза от визираната норма противоречи поставеното условие дали същото не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което нарушава правото на защита на бенефициера и възпрепятства осъществяването на контрол за законосъобразност на акта. С оглед изложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на твърдяната нередност по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, като правилно като краен резултат решението на първоинстанционният съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 150 (сто и петдесет) лева, на основание чл. 78, ал.8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд