Решение № 1407 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9603/2020 г.

Решение № 1407 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9603/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Общински съвет- Димово, чрез процесуален представител адв. Р. Христова, против решение № 215/07.07.2020 г. по адм. дело № 61/2020 г. на АС – Враца, с което е отменено негово решение № 17 по Протокол № 3/30.12.2019 г. за прекратяване на процедурата за определяне на концесионер на концесия за ползване на обект, представляващ поземлен имот- публична общинска собственост, с трайно предназначение на територията: територия, заета от вода и водни обекти, начин на трайно ползване: язовир. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения, изложени в нея касаторът моли ВАС да отмени решението на административния съд. Претендира разноски за двете инстанции. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител, но в писмено становище поддържа касационната си жалба Ответната страна по касационната жалба - "Аурум Монтис" ООД, чрез процесуален представител адв. Гайдарджиева, развива доводи за неоснователност на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата с доводи, че не са налице нарушения на материално-правните норми, както и че съдът е формирал обосновани правни изводи, след като е изяснил релевантните факти и обсъдил доказателствата, възраженията и относимата правна уредба. По тези съображения предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховен административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и против неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, но не по съображенията, изложени в нея. От данните по делото се установява, че Административен - Враца е сезиран с жалба, подадена от "Аурум Монтис" ООД, против решение № 17 по Протокол № 3/30.12.2019 г. на Общински съвет- Димово, взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местна администрация /ЗМСМА/ и чл. 117, ал. 2 и 3 от Закона за концесиите /ЗК/, за прекратяване на процедурата за определяне на концесионер на концесия за ползване на обект, представляващ поземлен имот- публична общинска собственост, с площ от 41 234 кв. м, с идентификатор 12824.4.130 по КК и КР, съгласно скица № 15-311793-18.05.2018 г. на СГКК – гр. Видин, с адрес с. Върбовчец, м. "Чумин камък"с трайно предназначение на територията: територия, заета от вода и водни обекти, начин на трайно ползване: язовир". Съдът установил фактите по спора и въз основа на тях и по арг. от чл. 117, ал. 2 и 3 и чл. 17, ал. 3 от Закона за концесиите /ЗК/, извел правни изводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради което го отменил. При задължителния служебен контрол за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон - съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК - настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е процесуално недопустимо, като постановено от некомпетентен съд. Съгласно чл. 17, ал. 1 ЗК, публичният орган, който извършва действията по възлагане на концесия и е страна по концесионния договор, е възлагащ орган, наричан по-нататък "концедент", съответно - според ал. 3 на чл. 17 ЗК, правомощията на концедент за общинските концесии се изпълняват от кмета на общината. Чл. 117, ал. 1 ЗК определя случаите, в които концедентът издава мотивирано решение за прекратяване на процедурата, а съобразно релевантната за настоящия случай хипотеза на ал. 2, концедентът издава решение за прекратяване на процедурата и когато прогнозната стойност на концесията при откриване на процедурата е била под европейския праг и процедурата е проведена съгласно изискванията на концесия без трансграничен интерес, но с финансово-икономическия модел, предложен с офертата на класирания на първо място участник, стойността се е увеличила с повече от 20 на сто и е преминала европейския праг, и концедентът прекратява процедурата и когато при нейното провеждане цената на основна услуга, включена в предмета на концесията, се е увеличила с повече от 20 на сто от прогнозната стойност на тази услуга, посочена в обявлението за концесия. Съобразно изричната норма на чл. 156, ал. 1 от ЗК, на обжалване по реда на тази глава, т. е. съгласно чл. 158, ал. 1 ЗК с жалба, подавана до КЗК, подлежи всяко решение на концедента по процедурата за определяне на концесионер, както и решенията на комисията за отстраняване на кандидати от участие в състезателна процедура с договаряне и в състезателен диалог. Съгласно ал. 2 на чл. 156 ЗК, решенията по ал. 1 се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително относно наличие в обявлението, в документацията за концесията или във всеки друг документ, създаден при провеждане на процедурата за определяне на концесионер, на изисквания, нарушаващи принципите по чл. 4, ал. 1, а според ал. 4, не подлежат на самостоятелно обжалване действията на концедента по издаване на решенията по ал. 1, както и решенията на комисията извън посочените в ал. 1, като решението на комисията за отстраняване на участник в открита процедура се обжалва заедно с решението на концедента за определяне на концесионер или с решението за прекратяване на процедурата. Иначе казано, постановените по този ред актове подлежат на обжалване пред КЗК, а не пред административния съд по реда на АПК, съответно решението на КЗК, в производство по реда на чл. 178 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ - пред ВАС. Така и в решение № 2698 от 19.02.2020 г. по адм. д. № 742/2020 г. и в решение № 7158 от 14.06.2016 г. по адм. д. № 364/2016 г., двете- на ІV отд. на ВАС. С тези разпоредби е създаден специален ред, относно подсъдността за разглеждане на жалбите против този вид решения. Известно е, че съдебното решение е недопустимо тогава, когато е постановено при липсващо или ненадлежно упражнено право на съдебно производство. Обжалваното решение, постановено от административния съд, е недопустимо, защото административният съдия не е имал право и задължение да разгледа жалбата, и извършените от и спрямо него процесуални действия са невалидни, поради което подлежат на обезсилване. В този смисъл е и решение № 6458 от 01.06.2020 г. по адм. д. № 10921/2019 г., ІV отд. на ВАС. След обезсилване на решението жалбата на Аурум Монтис" ООД против решение № 17 по Протокол № 3/30.12.2019 г. на Общински съвет- Димово - по правилата на родовата подсъдност, следва да се изпрати за разглеждане на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). При този изход на спора, и по арг. от чл. 226, ал. 3 АПК, направеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение.