Решение № 1025 от 25.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14545/2015 г.

Решение № 1025 от 25.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14545/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Крес БК" ООД, седалище и адрес на управление гр. С. Загора, ул. "Ген. Й. В. Гурко" № 98, ет. ..., ап. ... срещу Решение № 6311 от 22.10.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 7551/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Крес БК" ООД срещу Заповед № 449 от 24.06.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството на основание чл. 68в във р. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 от Закона за защита на потребителите е приложена принудителна административна мярка - забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика чрез предоставяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетираните от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Крес БК" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът по неясни причини игнорирал и не обсъдил в мотивите си посочените в жалбата множество нарушения от органа на административнопроизводствените правила. Не отчел, че органът не обсъдил представените му доказателства за проведен инструктаж на персонала за тариране на опаковките преди продажба и за работа с електронна везна. Не отчел, че сочената в заповедта счетоводна справка за продадените количества пакетирани хранителни стоки за месец януари 2015 г. не съществува. Не отчел също, че извода за наличието на цялостна търговска практика, направен на основата на една проверка, е необоснован и несъответен на доказателствата по делото, които доказват липса на излишъци на стоки, в т. ч. и на тези, предмета на единствената контролна покупка. Тези нарушения на производствените правила довели до приемането на невярна фактическа обстановка от органа и с оглед на това са съществени, а съдът не ги отчел.

Неправилен счита извода на съда, че "не е ясно дали практиката е преустановена". Сочи, че доказателствената тежест на този факт е на органа, не негова. Съдът не отчел, че процесната заповед е нищожна, защото няма предмет - не е налице доказано нарушение към датата на нейното издаване. Счита, че в случая става въпрос за допуснато от работник инцидентно нарушение, за което търговецът не може да носи отговорност. Изброява взетите от него мерки за обучение на персонала, които счита за оборващи извода за съзнателно поведение на търговеца, което обективира нелоялна практика. Съдът постановил акта си без по делото да е доказано съзнателно поведение на търговеца, довело до предоставяне на невярна, заблуждаваща информация.

Счита, че органът не е имал правомощието да извършва проверка, защото сигналът, с който обосновава проверката, не отговаря на изискванията на чл. 187, ал. 5 ЗЗП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед № 449. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. И. М., Адвокатска колегия, гр. С. Загора.

2. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Правилен и обоснован е изводът на съда, че Заповед № 449 е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Сочи, че със заповедта приоритетно се цели не само преустановяване на използваната заблуждаваща нелоялна търговска практика, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо потребителите, т. е. не само да се прекрати прилагането към настоящия момент, но и да се преустанови прилагането на същата занапред във времето.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Д.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. съдът обосновано преценил, че оспорената заповед е законосъобразна. Съгласно доказателствата по делото е установено по категоричен начин извършването от касатора на търговска практика, чрез която подвежда потребителя относно количеството и цената на стоката. Поставените на етикета на стоката неверни данни имат решаващо значение за вземане на решение от потребителя. Констатациите на органа не са опровергани в хода на съдебното производство. С оглед на това съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

II. по допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 23.02.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпил сигнал на потребител, вх. № 153, за измерване на пакетиран от търговеца продукт заедно с тарата (катът в пластмасова опаковка) в магазин "Крес 2", находящ се в гр. С. Загора, бул. "Ц. С. В." №..., стопанисван от "Крес БК" ООД.

2. На 18.03.2015 г. компетентните длъжности лица на Комисията за защита на потребителите извършили проверка в процесния магазин - констативен протокол № 2015К-0194803.

3. При проверката компетентните длъжностни лица:

а) извършили контролна покупка на: катък - измерено количество 0, 112 кг на стойност 0, 45 лв.; руска салата - измерено количество 0, 096 кг на стойност 0, 35 лв.; тиквички със специален сос - измерено количество 0, 094 кг на стойност 0, 66 лв.; салата парченца раци и ананас - измерено количество 0, 096 кг на стойност 1, 01 лв.; салата домашно кьопоолу - измерено количество 0, 102 кг на стойност 0, 75 лв.;

б) продуктите, които се предлагат в обекта, опаковани в пластмасови кутии са: катък: натурален, със сирене, с чесън; салати "Кенар": руска, млечна, катък с печена чушка, кьопоолу, лютеница със сирене, боб с лютеница, раци и броколи, с парченца раци и майонеза; маринована риба: сельодка, херинга, паламуд, скумрия, перка, салата херинга със зеленчуци; местни продукти: кебапчета, кюфтета;

в) пластмасовите кутии са: 0, 250 кг с тегло 8 грама; 0 500 кг с тегло 10 грама; 0 750 кг с тегло 20 грама и 1 кг с тегло 20 грама; пластмасова тарелка е с тегло 4 грама;

г) измерването било направено на везна, която има техническа възможност за предварително въвеждане на теглото на опаковката (тарата);

д) при извършено контролно замерване на закупените стоки при предварително въведена тара от 8 грама било установено: катък - измерено количество 0, 112 кг на стойност 0, 45 лв.; руска салата - измерено количество 0, 088 кг на стойност 0, 32 лв.; тиквички със специален сос - измерено количество 0, 086 кг на стойност 0, 60 лв.; салата парченца раци и ананас - измерено количество 0, 088 кг на стойност 0, 92 лв.; салата домашно кьопоолу - измерено количество 0, 094 кг на стойност 0, 69 лв.;

е) към протокола били приложени етикетите, издадени при двете измервания.

4. "Крес БК" ООД представил:

а) Заповед № 6 от 10.03.2013 г. за провеждане на инструктаж на персонала за реализация на насипни храни в полиетиленови опаковки;

б) инструктаж на персонала за продажба на насипни стоки в тарелки или кутии;

в) обяснения;

г) Инструкция за работа с електронна везна DIGI 5100 и доказателства за проведен инструктаж на персонала за работа с везната;

д) Заповед № 1 от 25.03.2015 г. за налагане на дисциплинарно наказание на работника, който извършил контролната продажба;

г) Заповед № 11 от 30.01.2015 г., № 13 от 27.02.2015 г. и № 15 от 27.03.2015 г. за извършване на инвентаризация и извлечение от инвентаризационния опис и сравнителна ведомост относно стоките от контролната покупка като по отношение на тях не е установен излишък за месеците януари, февруари и март 2015 г.;

5. На 07.05.2015 г., с Решение по т. 11 на Протокол № 18, Комисията за защита на потребителите приела, че "Крес БК" ООД "използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, която се изразява в представяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетирани от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките - посочва се невярно, че цената на опаковката е формирана на база "нетно тегло", докато е установено, че на някои от опаковките цената е формирана на база "брутно тегло", т. е. включва и цената на опаковката".

6. На 24.06.2015 г., със Заповед № 449, председателят на Комисията за защита на потребителите приложил на "Крес БК" ООД, на основание чл. 68в във р. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, принудителна административна мярка - "забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика чрез предоставяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетираните от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките. "

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Твърдението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила не е подкрепено от конкретни нарушения. Приел, че заповедта е в съответствие с материалноправните разпоредби. От доказателствата по делото приел за безспорно установена разлика в теглото на закупените стоки като посочената на етикета цена е за нето тегло, а фактически са продавани за бруто тегло.

Съдът приел за неоснователен довода на жалбоподателя свързан с безотговорно поведение на работник, който бил наказан. Ирелевантно за нарушението приел количеството на закупените стоки, тъй като такъв факт не е въведен в хипотезата на нарушената правна норма. Приел за правилен доводът на жалбоподателя, че извода на органа не следва да се обобщава и спрямо стоки, които не са включени в контролната покупка, но и тези от контролната покупка са достатъчни за доказването на заблуждаваща практика. Приел, че липсата на излишъци в инвентаризационните описи не опровергава извършваната практика, а изписаното на етикета е водещо за вземане на решението от потребителя за закупуване на стоката

Съдът приел за неоснователен довода на жалбоподателя за нищожност на оспорената заповед поради налагането й след като нарушението е прекратено. Забраната за заблуждаваща търговска практика приел, че има двояка функция - да пресече, преустанови вече започнало и продължаващо правонарушение, а от друга - да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Именно поради това в заповедта не е фиксиран период, в който забраната важи. Приемането, че ограничението на забраната важи единствено докато трае нарушението е в противоречие с целта на закона - да осигури защита на икономическите интереси на потребителите.

Въз основа на горното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената Заповед № 449 и отхвърлил жалбата на "Крес БК" ООД.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от два порока - постановено е при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е в противоречие с материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Доводите, които излага и мотивите на съда налагат съвместното им разглеждане.

Както правилно и обосновано приел съдът фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, изисква търговецът да предоставя невярна информация и тази информация да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без тази практика.

Както обосновано приел съдът от доказателствата по делото безспорно се установява, че прилаганата от касатора търговска практика съдържа невярна информация. Извършената от контролните органи контролна покупка безспорно доказва, че информацията на етикетите на закупените стоки (без една - катъка) е невярна. Цената на стоката не е за тегло нето, т. е. за действителната маса на стоката без опаковката, а за тегло бруто, т. е. масата на стоката с опаковката. Разликата е очевидна и само този факт е достатъчен да се приеме невярност на информацията. Невярната информация, както сочи и законът, е винаги подвеждаща. Тя подвежда потребителя за действителната цена на стоката.

Неоснователни са доводите на касатора свързани с липсата на търговска практика, защото само веднъж чрез контролната покупка било установено предоставянето на невярна информация. Търговска практика, както сочи дефиницията на § 13, т. 23 ЗЗП, е всяко действие или поведение на търговец към потребител, което е свързано с продажбата на стока. Следователно, за да е налице търговска практика законът не изисква многократност на действието или поведението, нито изисква определено количество от продадената стока. Всяко едно действие или поведение, които има съдържанието и целта, посочени в чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, е заблуждаваща практика.

Неоснователни са и доводите на касатора за неустановени от съда съществени нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати от органа в хода на производството по издаване на оспорената Заповед № 449. Безспорно е, че тогава, когато органът постанови акта си, без да е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, т. е. в нарушение на чл. 35 АПК, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в случая доказателствата по делото не установяват постановяване на акта при неизяснена фактическа обстановка или въз основа на несъществуващи и неотносими доказателства.

Касаторът твърди, че органът обосновал акта си с несъществуващо доказателство - "счетоводната справка за продадените количества пакетирани хранителни стоки за месец януари 2015 г. " Вярно е, че документ с точно това наименование по делото, а и в административната преписка няма. Но очевидно е, че органът е имал предвид представеното от касатора в хода на административното производство "извлечение от инвентаризационен опис и сравнителна ведомост" за м. януари. Извлечението е използвано от органа не като доказателство за извършеното нарушение, а като такова за доказване на обема на засегнатите от търговската практика стоки като е взет резултата от месеца, предхождащ сигнала на потребителя.

Но този факт съдът изрично посочил, че е ирелевантен за доказването на търговската практика, защото не е елемент на фактическия състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП. Както обосновано сочи съдът този факт би имал значение за обосноваване на размера на административното наказание, ако на касатора е наложено такова за допуснатото нарушение. Следователно, довода на касатора за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради обосноваването на нарушението с несъществуващо доказателство е неоснователен.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради необсъждане на представените от него доказателства - за проведен инструктаж на персонала за тариране на опаковките преди продажба и за работа е електронна везна, както и за наложено наказание на работника. Никой не оспорва факта, че търговецът провел сочените инструктажи, но този факт е ирелевантен за процесната търговска практика. За установяването на практиката е от значение конкретното действие или поведение, а не извършените или неизвършените от търговеца преди това задължителни действия по инструктиране на персонала. Впрочем, извършените инструктажи очевидно не са попречили на инструктирания работник да осъществи процесната търговска практика. Законът не сочи, че когато търговецът е извършил изискуемите инструктажи не е налице заблуждаваща търговска практика. По същия начин ирелевантен е и факта, че работникът бил наказан.

Що се отнася до довода на касатора, че той не може да носи отговорност за действията на работниците си следва да се посочи, че именно той и само той носи отговорност за действията на работниците във връзка със заблуждаващата търговска практика. Работниците на търговеца не извършват дейност от свое име и за своя сметка. Те работят за търговеца и действията им представляват действия на търговеца. Впрочем, търговецът - юридическо лице, не би могъл сам да извърши каквато и да е дейност, в т. ч. да осъществи дори и една продажба. Това търговецът - юридическо лице, винаги върши чрез конкретни физически лица.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът постановил акта си без по делото да е доказано съзнателно поведение на търговеца, довело до предоставяне на невярна, заблуждаваща информация. Фактическият състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП не съдържа субективен елемент. Субективното отношение на търговеца към заблуждаващата практика е ирелевантно. За заблуждаващата търговска практика е относим обективният факт на невярна информация, а не какви са мотивите и подбудите на търговеца, какво е неговото субективно отношение към практиката.

Правилен и обоснован е и изводът на съда за наличието на втория елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика - тя има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. Процесната практика има пряко отношение към цената на продуктите, а цената на продуктите е фактор с изключително решаващо значение за вземането на търговско решение, в т. ч. и за стоки като процесните. Не е без значение дали цената на една стока е заедно с опаковката или е без опаковката.

От факта, че става въпрос за хранителни стоки, които обичайно не се купуват в големи количества, не може да се направи извод, че невярната информация не води до вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без тази практика. Когато информацията, предоставена на потребителя, ясно сочи, че цената на продукта е без опаковката неговото обосновано от информацията очакване е именно за закупуването на обявената цена на действителната маса на стоката - без опаковката. Това създадено у потребителя погрешно впечатление е в състояние да го подтикне да вземе решение, което иначе не би взел. Впрочем, разликата в цената само на контролната покупка е 0, 24 лв. - 3, 22 лв. при измерено количество без отчетена тара и 2, 98 лв. при измерено количество с отчетена тара, което показва обективно възможност за въздействие върху решението на потребителя в контекста на вида на стоките.

Видно от изложеното изводът на съда за осъществена от касатора нелоялна заблуждаваща търговска практика е правилен и обоснован. Съдът не е допуснал и твърдяното от касатора съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не обсъдил всички негови доводи и доказателства. Доказателствата, които касаторът твърди, че съдът не обсъдил, са ирелевантни за законосъобразността на Заповед № 449, поради което не е налице твърдяния порок.

Правилен обаче е доводът на касатора, че към датата на издаване на оспорената заповед - 24.06.2015 г., органът не доказал, че процесната търговска практика продължава да се прилага от касатора.

Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е нелоялна, заблуждаваща, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона - налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му - налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение.

Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики - чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна.

Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение ЗЗП от касатора по делото няма. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта правонарушението е прекратено, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет - няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено.

Съдът приел, че оспорената заповед има за цел да преустанови започнало и продължаващо правонарушение и едновременно с това да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Но това обективно не би могло да е факт, защото не може едновременно да е налице осъществяване на правонарушение и опасност от неговото извършване. Към датата на издаване на заповедта или е налице правонарушение, или е налице опасност от неговото извършване.

Безспорно, че целта на закона е да се защитят интересите на потребители, но това трябва да става със законосъобразни средства. Съгласно чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове, а ако се налага отклонение от общоприетия смисъл с допълнителна разпоредба се определя смисъла за съответния нормативен акт. Както бе посочено по-горе чл. 22 ЗАНН определя характера на принудителните мерки. Той не казва, че може да има мярка, която едновременно да има преустановителен и превантивен характер, защото както бе посочено различни са предпоставките, при които тези две мерки се прилагат. Възможността една принудителна мярка да бъде едновременно преустановителна и превантивна не установява и Законът за защита на потребителите.

Това прави оспорената заповед незаконосъобразна. Съдът като не отчел тази незаконосъобразност на оспорената Заповед № 449 постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като в хода на съдебното производство първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила съдът следва да реши спора по същество. От гореизложеното е видно, че оспорената заповед е незаконосъобразна, защото към датата на нейното издаване органът не е доказал, че установената безспорно нелоялна заблуждаваща практика продължава да бъде прилагана от касатора. Доказателствената тежест за този факт е на органа, не само с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, но и с оглед на факта, че ако доказателствената тежест е на търговеца той трябва да докаже отрицателен факт. Отрицателният факт не е оставил материални следи в миналото и именно поради това не може да бъде доказан. С оглед на горното Заповед № 449 следва да бъде отменена.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на "Крес БК" ООД направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 50, 00 лв. и 25, 00 лв. държава такса и 700, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 31.08.2015 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 Върховният административен съд