Решение № 8761 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6509/2012 г.

Решение № 8761 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6509/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "Люкос" ООД, гр. София против Решение № 417 от 10.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-196/1.03.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Люкос" ООД, гр. София срещу Решение № 106/13.02.2012 г. на кмета на община Две могили, обл. Русенска, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/и за извършване на инженеринг по проект "Интегриран воден цикъл на град Две могили - изграждане на пречиствателна станция за отпадни води, реконструкция и разширение на водопроводна и канализационна мрежа". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и нарушения на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела, че заложените от възложителя изисквания в обявлението не са икономически, финансово и технически дискриминационни. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата по ЗОП. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - кмет на община Две могили, в писмено становище мотивирано обосновава неоснователност на жалбата и правилност на обжалваното решение на КЗК. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази наведените в жалбата касационно-отменителни основания, доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебна проверка за материална законосъобразност на обжалвания административен акт установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е било образувано по преписка № КЗК-196/01.03.2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-364/24.02.2012 г. от "Люкос" ООД, гр. София срещу Решение № 106/13.02.2012 г. на кмета на община Две могили, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/и за извършване на инженеринг по проект "Интегриран воден цикъл на град Две могили - изграждане на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ), реконструкция и разширение на водопроводна и канализационна мрежа". В жалбата са били развити няколко групи възражения и оплаквания за незаконосъобразност, които по съществото им пунктуално са били анализирани и обсъдени от КЗК, в резултат на което е оставила без уважение жалбата. По съществото им, доводите в касационната жалба по съществото на спора са сходни с тези, наведени пред КЗК, като с оглед характера на настоящето производството се твърди необоснованост на решението на КЗК. По поредността на оплакванията: Неоснователно е възражението за неправилност на преценката на КЗК относно изискването на възложителя "Участникът трябва да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 16 000 000 лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, като законосъобразно". Обосновано и в съответствие с приложимото право - чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 50, ал. 3 (отм.) от ЗОП (в приложимата редакция към 13.02.2012 г.) е прието, че в случая работният капитал гарантира възможността на изпълнителя да посреща краткосрочните си задължения и в този смисъл гарантира наличието на ликвидни средства за изпълнението на дейностите, а изпълнението на горепосоченото изискване допълнително гарантира на възложителя качественото и успешно изпълнение на обществената поръчка, а от друга страна, съгласно проекта на договор изпълнителят може да поиска междинно плащане по договора едва след извършване и приемане на работа на стойност не по-малка от 30 % от стойността на договорената сума за СМР. По този начин е изпълнено въведеното в чл. 50, ал. 3 от ЗОП (в приложимата редакция) задължение за възложителя, при определяне на икономическите показатели, които трябва да притежават участниците, те да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка, а не с предвидените авансови плащания след сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ с ОП "Околна среда 2007 - 2013 г.", както се сочи в жалбата. Видно от обявлението, прогнозната стойност на поръчката е 39 420 000 лв. без ДДС, следователно изискуемият размер на ликвидния работен капитал от 16 000 000 лв. е значително под стойността на поръчката, с което е постигнат изискуемият баланс спрямо изискванията на възложителя и възможностите на икономическите оператори. Поради тези съображения не следва да се приеме, че това изискване е незаконосъобразно, тъй като е дискриминационно икономически и финансово. Неоснователно и понастоящем е възражението по решението на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушения по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП относно съдържанието на обявлението при посочване на всички минимални изисквания. Изводите в тази връзка на КЗК са в съответствие с приложимото право. Действително в обявлението не са посочени подробно всички изисквания и квалификации към експертите на кандидата за изпълнител, но те са посочени подробно в документацията за участие, която е неразделна част от обявлението и съгл. чл. 25, ал. 1 ЗОП заедно се одобряват с решението за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. След като са посочени там, те са част от предварително обявените условия по см. на § 1, т. 19а от ДР ЗОП и така е гарантирана възможността за информираност на кандидатите за участие относно всички изисквания към тях. Останалите доводи жалбата в тази връзка касаят хипотези, които не са предмет на настоящия спор, поради което са неотносими и не следва да се обсъждат. Основателно е възражението, че възложителят с въвеждането в Раздел IV. 2.1. "Критерии за възлагане" от обявлението за поръчката показател "П5" за определяне на комплексната оценка - "Предложен от участника депозит гаранция (в % от стойността на СМР) над минимално изискуемия (0,5%), с относителна тежест 25" е нарушил чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 59 от ЗОП. Изводите на КЗК в тази връзка са незаконосъобразни и необосновани, поради следните съображения: Съгласно чл. 59 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидатите два вида конкретно посочени като основание и изчисляем в парична сума максимален размер гаранции. Това са гаранцията за участие в размер до 1% от стойността на поръчката и гаранцията за добро изпълнение в размер до 3% от стойността на поръчката. Изключение да изиска и други гаранции се допуска само в случаите определени със закон - чл. 59, ал. 4 от ЗОП. Релевантно за спора е да се установи правния характер на показателя "депозит гаранция" по начина, по който е включен от възложителя в Раздел IV. 2.1. "Критерии за възлагане". Противопоставени са две становища. Първото е на възложителя, че депозит-гаранцията има своето правно основание в чл. 45 от ЗОП, където законодателят е постановил изискване за въпросите относно сключването, изпълнението и прекратяването на договорите по ЗОП, неуредени в закона да се прилагат разпоредбите на Търговския закон, респ. Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), поради което попада в хипотезите на изключенията по чл. 59, ал. 4 от ЗОП - "други гаранции се допуска само в случаите определени със закон". Второто е на жалбоподателя, че е неприложим чл. 45 от ЗОП в хипотезата на чл. 59, ал. 4 от ЗОП, а въведеният показател "П5" по своята същност представлява нова гаранция, която се оценява и има най-голяма тежест според методиката на Възложителя, въвежда ненужни финансови тежести и препятства заинтересованите лица, като по този начин незаконосъобразно и необосновано ограничава участието в обществената поръчка. За прецизност следва да се посочи, че в приложимото право няма легална дефиниция за "депозит гаранция", поради което следва значението и да се извлече по тълкувателен път от начина и целта, за които е употребена от възложителя. В случая изискуемата от възложителят "депозит гаранция" има характера на гаранция за изпълнение на договора по смисъла на ЗОП, но се внася от изпълнителя след приключване на строителните работи и приемане на обекта (гаранцията за изпълнение се представя при подписване на договора и се освобождава след въвеждане на всички подобекти в експлоатация) като същата се задържа за срока на изтичане на предложената обща гаранция по съответните подобекти (водопроводна мрежа, канализационна мрежа и съоръженията към нея и ПСОВ). В становището си възложителят е посочил, че с оглед обекта на поръчката - сложни пречиствателни съоръжения и цялата водопроводна и канализационна мрежа на гр. Две могили е наложително изискването да се депозира сума от минимум 0,5% от стойността на договора с цел при поява на гаранционни дефекти и евентуален отказ на изпълнителя да ги отстрани, общината да има на разположение средства, с които сама да отстрани повредите, без това да се отразява на бюджета, което се потвърждава и от чл. 33 на проектодоговора към документацията. Така формулирано, вложеното съдържание в понятието "депозит гаранция" съответства на характеристиката на неустойката по смисъла на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, тъй като предварително се регламентира какво обезщетение следва да заплати длъжника (изпълнителя на поръчката), ако не изпълни задължението си за отстраняване на гаранционни дефекти. Тук е мястото да се посочи, че ЗЗД и Търговския закон като общи закони, е допустимо да бъдат приложени в процедурите по ЗОП в хипотезата на чл. 45, но само относно неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки, но не и в при откриването на процедурата. Поради това включването на депозит гаранция (неустойка) като клауза е допустимо само и единствено в договора, който предстои да бъде сключен между възложителя и избрания изпълнител вече като равнопоставени субекти в гражданско-правната фаза на процедурата, но е недопустимо като допълнително изискуема гаранция в административната фаза в хипотезите на чл. 59 ЗОП и то в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. На следващо място, е основателно възражението, че така въведеният показател не намира законова опора. Въведеният размер "минимум 0,5% от стойността на договора" е необоснован като размер и основание за включването му като показател с оглед избрания критерий за възлагане "Икономически най-изгодна оферта". В това понятие по смисъла на § 1, т. 8 от ДР ЗОП наред с всичко друго, е включена преценката на съответствието на офертата с изискванията на възложителя и по показател "гаранционно обслужване", който се субсумира в показател "П4", но не се извлича дори и по тълкувателен път критерий "депозит гаранция". Показателят "П5" неправилно е включен в критериите за преценка на офертата, тъй като по своята същност действително се явява допълнително финансово условие пред потенциалните кандидати, а отделно от това, непосочването му от участник дори и в минималния размер е въведено в раздел 6.2.2.-II (л. 36 от документацията и л. 86 от преписката) като самостоятелно основание за отстраняването му. Именно тези допълнителни финансови изисквания извън законоустановените за преценка на офертата, му придава характер на условие или изискване, което може да даде предимство или необосновано да ограничи участието на лица в обществената поръчка. На практика участника следва само да обещае в заявлението си произволен % над 0,5, който колкото е по висок (допустимо и 100%), толкова неговата оферта ще бъде ценена високо по този показател. Това обаче не само не обуславя високи финансови и технически възможности на кандидата, но най-вече не гарантира на възложителя, че обещаната сума (депозит гаранция), ще бъде внесена от избрания изпълнител в тридневен срок от въвеждане на строителния обект в експлоатация както е посочено в чл. 30, ал. 1 от проектодоговора (л. 401 от преписката). Това не би се получило, ако неустойката (депозит гаранция) бе включена не в критериите, а в проектодоговора като конкретен % от стойността на договора и се отнася еднакво за всички участници като евентуални изпълнители. Разбираемо е, че възложителят в стремежа си да осигури качествено и ефективно функциониране на изградените съоръжения се старае да обезпечи ресурс за отстраняване на евентуални дефекти за максималния гаранционен срок, но това не следва да става в противоречие с императивни правни норми в строго формалната процедура за откриване и възлагане на обществени поръчки. Във всички случаи обаче, въведеният критерий П5 е в нарушение както на общата забрана по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, така и на чл. 59 от ЗОП, явява се допълнително въведена гаранция извън законоустановените, която създава изискване, което може да даде предимство или необосновано да ограничи участието на лица в обществената поръчка, поради което решението на КЗК е необосновано в тази му част, а поради това и неправилно, което ангажира като последица отмяната му. С оглед това и при тази фактическа установеност съобразно чл. 222, ал. 1 АПК спора следва да бъде решен по същество, като Решение № 106/13.02.2012 г. на кмета на община Две могили, обл. Русенска като незаконосъобразно по изложените съображения следва да бъде отменено. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение