Решение № 9617 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5191/2016 г.

Решение № 9617 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5191/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Хиполенд" АД, седалище и адрес на управление гр. С., Индустриална зона, ул. "Трети март" № 5, ет. ... срещу Решение № 1737 от 14.03.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 11094/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Хиполенд" АД срещу Заповед № 696 от 01.10.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо от Закона за защита на потребителите му е наложена забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика - чрез премълчаване да прикрива съществена информация относно предоставяната отстъпка от цената на определена група стоки.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Хиполенд" АД (Хиполенд), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно установил фактите по делото. Не отчел, че процесният текст на рекламната брошура не изхожда от Хиполенд, а от "Б. М." - налице е съществена разлика между текста на електронното съобщение на служителя на дружеството от 19.05.2015 г. и текста в изготвената и разпространена рекламна брошура. Съдът не обсъдил и довода, че по делото не е доказано точно първата част на съобщението да е мотивирала потребителя.

Съдът неправилно приложил материалния закон като приел, че служителят е лице, което валидно може да ангажира и задължи търговеца. Позовава се на договореното в договора за наем между търговеца и "Б. М." и сочи, че съдът не е обсъждал това доказателство. Необсъдени счита, че са и доводите му относно липсата на деяние - дружеството не е отпечатало и разпространило информацията, което е установимо от липсата на съществена информация предоставена на "Б. М." от служителя на Хиполенд, а именно, че отстъпката не важи за стоки, включени в промоции, акции, каталози или текущи намаления, както и включването на допълнителен текст "+ още много намаления". Сочи, че обичайна практика между търговците е да се одобряват предварително от съответния търговец стоките и услугите, предмет на реклама.

Счита, че Хиполенд не е комуникирало към потребителите параметрите на рекламната кампания. Това е сторено от "Б. М.", поради което Хиполенд не е субект на търговска практика. Съдът не е обсъдил доводите за несъставомерност на деянието по чл. 68е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). В случая не е налице премълчаване и прикриване на информация, защото такава няма - налице е само актуалната информация, предоставена на потребителите от Хиполенд на 5 юни 2015 г., още по-малко е налице съзнателно премълчаване и прикриване. Съдът не отчел, че в оспорената заповед не са посочени общите признаци на нелоялната търговска практика, както и че органът игнорирал съществен елемент на практиката по чл. 68е, ал. 2 ЗЗП - относимостта й за елементите по алинея 1. Съдът не отчел и необсъждането от органа на разпоредбата на чл. 68е, ал. 3 ЗЗП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената Заповед № 696. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. С. С., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и обосновано като при постановяването му съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Сочи, че чрез оспорената заповед приоритетно се цели не само преустановяване на използваната нелоялна търговска практика, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо добросъвестните потребители. Позовава се на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП и счита, че нормата не съдържа условност заповедите да се издават само и единствено, ако практиката не е преустановена към момента на издаването на заповедта или на установяването на практиката.

Сочи също, че чл. 68б, ал. 1 ЗЗП изрично предвижда, че разпоредбите на раздел "Нелоялни търговски практики" имат за цел да осигурят защита на потребителите преди, по време на и след сключване на договор за продажба на стоки. С оглед на това и при отчитане на факта, че забранената практика се е осъществила за изключително кратко време - "черен петък", ако не се приеме, че заповедта има превантивен характер налице би било противоречие с целта на закона. Позовава се и на чл. 68м ЗЗП.

Счита за безспорно установено, че потребителят е взел търговско решение въз основа на процесната практика - търговско съобщение, разпространявано чрез рекламни брошури за кампания "B. F.", организирана от "Б. М." на 5 юни 2015 г. като информацията, предлагана от Хиполенд не съответства на действителните отстъпки. Несъответни на доказателствата по делото счита доводите на касатора за осъществяване на практиката от "Б. М.". Какви са били правомощията на конкретния служител на Хиполенд е ирелевантно.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно. За да го постанови съдът обсъдил представените доказателства, изяснил релевантните факти, за приетото фактически и правно се обосновал. Липсват фактически и правни основания за промяна на извода на съда.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Хиполенд е търговец по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗП, който извършва продажба на стоки в наета търговска площ, находяща се в гр. С., бул. "Б." ..№... - търговски център "Б. М.". Съгласно т. 35.1 от договора за наем между Хиполенд и собственика на търговския център "всички уведомления и други съобщения, които следва или могат да бъдат отправяни във връзка с настоящия Договор, се извършват в писмена форма и се доставят лично, чрез препоръчана поща или по куриер, или се изпращат по факс". С. А. "А" Специфични условия за предоставяне на услуги, т. 37, лица за контакт на наемателя, освен законните му представители, е и Я. Н..

1. На 08.06.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, в която се твърди, че в пощенската кутия потребителят намерил брошура за кампанията "черен петък" на 05.06.2015 г. в "Б. М.". В брошурата било посочено, че ще има много намаления, в т. ч. в магазина "Хиполенд", като намалението е " - 20% на всички ненамалени бебешки стоки + още много намаления". На 05.06.2015 г. потребителят посещава магазина с намерение да закупи стоки с намаление, но разбира, че намалението се отнася само за бебешки кошари, легла, столове за хранене и за кола и още няколко артикула, а не за всички ненамалени бебешки стоки.

1. На 15.06.2015 г. в магазин "Хиполенд" е извършена проверка от служители на Комисията за защита на потребителите - констативен протокол № К-0200821, при която е установено, че:

а) "Б. М." е изготвил и разпространил рекламна брошура "black Friday 5 юни", в която в раздел "За децата" е посочено:

Hippoland - 20% на всички ненамалени бебешки стоки + още много намаления;

B. M. не носи отговорност при евентуална промяна в намаленията на изброените магазини.

б) представен е каталог - акция № 4 за периода 21.05. - 07.06.2015 г., за всички стоки, които са в акция за периода;

в) представена е информационна табела, разпространена в търговския обект на 05.06.2015 г., със следната информация:

"Хипо land

• 20% на всички бебешки колички, кошари за спане и игра, столчета за кола, столчета за хранене, шезлонги и проходилки;

• 50% на всички обувки с марка kids sandic;

Отстъпките не важат за стоки, включени в акция 4 или в други текущи промоции".

1. На 29.06.2015 г. и на 03.07.2015 г. Хиполенд представя становище, че:

а) на 19.05.2015 г. служител на "Б. М." - маркетинг директор, информирал служител на Хиполенд - Г. М., директор "Връзки с обществеността", че на 05.06.2015 г. ще бъде организирана разпродажба - "черен петък", с оглед на което желае да знае офертата на магазина, "защото подготвяме рекламни материали";

б) на 20.05.2015 г. служителят на Хиполенд отговаря като потвърждава участие в планирания "черен петък" при специално предложение за този ден "20% отстъпка на всички бебешки стоки". "Тъй като на тази дата все още ще е в сила първоюнският ни каталог, в който има включени 3 страници бебешко, моля в комуникацията ви изрично да се отбележи, че отстъпката не важи за стоки, включени в промоции, акции каталози или текущи намаления";

в) ръководството на Хиполенд не е било информирано за съдържанието и вида на рекламните материали преди отпечатването, както и преди разпространението им;

г) по отношение на жалбата - извършена е покупка на "100 игри за деца на път" и на бебешки аксесоари на стойност 13, 95 лв.; потребителят разбира, че намалението не се отнася за всички бебешки стоки и иска да върне част от стоките - аксесоари; същите са върнати незабавно - сторниращ касов бон № 121.

1. На 12.08.2015 г. Комисията за защита на потребителите, с Решение № 26.1. по Протокол № 34, приема, че Хиполенд "използва заблуждаваща търговска практика, като премълчава съществена информация в рекламните брошури, отпечатани и разпространявани от "Б. М.", че в организираната кампания "B. F." на 5 юни в търговския обект на търговеца ще има отстъпка - 20% не на всички ненамелени бебешки стоки, а само на определена група от бебешки стоки" - чл. 68е, ал. 2 предложение "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП.

1. На 01.10.2015 г., със Заповед № 696, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4, чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на Хиполенд "при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: търговецът чрез премълчаване да прикрива съществена информация относно предоставяната отстъпка от цената на определена група стоки (включително информация в рекламните брошури, отпечатани и разпространяване от "Б. М.", че в организираната кампания "B. F." на 5 юни в търговския обект на търговеца ще има отстъпка - 20% не на всички ненамалени бебешки стоки, а само на определена група от бебешки стоки), в нарушение на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 (чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация) във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП. "

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Съдът приема за безспорно установено, че потребител взема търговско решение в резултат на процесната практика - търговско съобщение, разпространявано чрез рекламни брошури за кампания "B. F.", организирана от "Б. М." на 05.06.2015 г. Безспорно приема и несъответствието на предоставената чрез рекламните брошури информация и действителната отстъпка. Въз основа на това прави извод за осъществяване на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 68г, ал. 1 и 4 ЗЗП, изразяваща се в недаване (прикриване) на съществена информация, която е необходима за вземане на търговско решение и е довела до такова.

Приема за неоснователен довода на Хиполенд, че рекламните брошури са изпълнени и разпространявани от "Б. М." като отговорността за информацията в тях е на Хиполенд с оглед на предоставянето й от служител на дружеството. Неотносими счита вътрешните правомощия на служителя, дал информацията.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Този извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предлага стоки по смисъла на § 13, т. 13 ЗЗП за продажба.

За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се осъществява чрез бездействие от страна на търговеца, трето, тази практика да е заблуждаваща по отношение на необходимата на потребителите съществена информация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел.

От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за рекламно съобщение за намаление на цени на продавани от търговец стоки - в рекламна брошура (флаер), която се разпространява по пощенските кутии на потребителите се съдържа информация за предстоящо намаление на цените на стоките. С оглед на дефиницията на § 13, т. 23 ЗЗП това безспорно е търговска практика.

Първият въпрос който делото поставя е кой извършва търговската практика?

По делото е безспорно, че рекламната брошура е съставена, издадена и разпространена не от касатора, а от неговия наемодател - търговски център "Б. М.". Рекламната брошура представлява информация за предстоящите на "черния петък" - 5 юни 2015 г., намаления в отделните магазини, разположени в търговския център. На брошурата като издател е посочен "Б. М.". Посочено е, че "Б. М." не носи отговорност при евентуална промяна в намаленията на изброените магазини". Доставянето на рекламната брошура до потребителите е извършено от търговския център.

Следователно, формално, търговската практика е осъществена не от касатора, а от друг търговец, но тази практика е осъществена въз основа на предоставена от касатора информация, с неговото съгласие и чрез нея се осъществява рекламно съобщение едновременно и за търговската дейност на касатора, и за търговската дейност на търговския център.

Неоснователни са доводите на касатора, че процесното рекламно съобщение не го обвързва.

По делото е безспорно, че между служители на касатора и на търговския център е водена кореспонденция по повод на предложението на Хиполенд за ценови намаления на "черния петък". В тази кореспонденция служителят на Хиполенд е посочил: "Специалното ни предложение за този ден е 20% отстъпка на всички бебешки стоки", като изрично е поискано да се отбележи, че "отстъпката не важи за стоки, включени в промоции, акции, каталози или текущи намаления".

Безспорно е, че рекламният текст не е включен в рекламната брошура така, както е посочен от служителя на Хиполенд. В рекламната брошура е включен текстът "20% отстъпка на всички ненамалени бебешки стоки", което по своята същност е идентично с исканото изключение. Включен е и текст, който не е предложен от служителя на касатора - "и още много намаления". Този текст, разгледан в контекста на соченото от служителя, че към датата на "черния петък" ще е в действие "първоюнският ни каталог", не излиза от рамките на дадената от Хиполенд информация - обективно в деня на "черния петък" са налице и много други намаления.

Безспорно е също, че рекламната брошура не е предоставена на Хиполенд за одобрение или съгласуване преди отпечатването и/или разпространението.

Така установените по делото факти недоказват твърдяния необвързващия характер на комуникацията между служител на касатора и служител на търговския център. Преди всичко следва да се посочи, че комуникацията между двамата служители не е във връзка с наемния договор, поради което позоваването на приетия в този договор начин на комуникация е неоснователно. В т. 35.1. от договора за наем изрично е посочено, че по договорения начин ще се извършва комуникацията между страните по наемния договор "във връзка с настоящия договор". Въпроса за намаленията в рамките на "черния петък" няма връзка с наемния договор.

Наред с това, видно от приложената по делото комуникация, в случая става въпрос за нормални, работни търговски отношения, които очевидно не са инцидентни и случайни, при това са между служители, които имат определено ниво на отговорност в структурата на двамата търговеца - директор на отдел "Връзки с обществеността" и директор "Маркетинг". Въпрос на добра търговска практика е начина на защита на интересите на всеки от търговците в рамките на търговските отношения, но този факт е извън предмета на делото. За целите на настоящото дело е достатъчно, че съдържанието на рекламното съобщение е съответно на посоченото от касатора.

Що се отнася до довода на касатора, че единствено законните му представители могат валидно да го обвързват с оглед на т. 37 от Анекс "А" към наемния договор следва да се посочи, че от представените извадки от този договор не може да се направи извод, че той обхваща и търговски отношения между наемателя и наемодателя по повод на провеждани рекламни кампании от типа на "черен петък".

С оглед на горното съдът счита за правилен извода на първоинстанционния съд, че чрез извършената комуникация между служителите на касатора и на наемодателя касаторът се е задължил за условията на участие в кампанията "черен петък" на 05.06.2015 г.

Вторият въпрос е как се извършва търговската практика?

Органът и съдът приемат, че процесната търговска практика е извършена от касатора чрез бездействие. От доказателствата по делото е видно, че между съдържанието на рекламното съобщение в рекламната брошура, от една страна, и съдържанието на рекламното съобщение, поставено на видно място в магазина на касатора в деня на намалението и действително осъщественото намаление в "черния петък", от друга, е налице разлика. В първия случай намалението е относимо за "всички ненамалени бебешки стоки", докато във втория - то е само досежно точно изброени групи стоки - 20% на всички бебешки колички, кошари за спане и игра, столчета за кола, столчета за хранене, шезлонги и проходилки и 50% на всички обувки с марката марка kids sandic.

С оглед на това в съобщението от рекламната брошура е прикрита информация, че намалението е относимо само за определен вид ненамалени бебешки стоки, а не за всички ненамалени бебешки стоки. Това значи, че касаторът е манипулирал информация - по смисъла на чл. 7 (2) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики), или прикрил чрез премълчаване информация по израза на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП.

Третият въпрос е тази практика заблуждаваща ли е по отношение на съществена информация за потребителите?

Съществена е тази информация, която е необходима на средния потребител да направи своя информиран избор. В случая, за да се прецени съществена ли е липсващата информация за потребителите следва да се отчете вида на търговската практика, кръга на потенциалните потребители - адресати на практиката, естеството на съобщението, средството за комуникация.

В случая става въпрос за рекламно съобщение, чиято основна цел е да привлече вниманието на потенциалните потребители към предстоящо намаление. Средният, добре информиран потребител е наясно с търговската практика на значими ценови намаления в рамките на един ден, т. нар. "черен петък". Тези намаления са придобили публичност и са очаквани от потребителите с оглед на предполагаемото значимо намаление на цените на предлаганите от търговците стоки. С оглед на това за средния потребител предварителната информация за предлаганото от търговците намаление на цените в "черния петък" е съществена информация, информация, която му е необходима, за да направи своя информиран избор да посети или да не посети съответния магазин в деня на намалението и съответно да закупи или не в този ден желана стока.

Характера на рекламното съобщение - флаер, съдържащо ясна и точна информация за магазините, разположени в търговския център, и за предлаганите от тях намаления в деня на "черния петък", ясно показва, че целта на това средство за комуникация е да информира потребителите единствено за намаленията, но то също е доказателство и за пространствената ограниченост на средството. Това значи, че информацията по подразбиране е в значителна степен ограничена - чл. 68е, ал. 3 ЗЗП. Това обаче не е основание тя да е прикрита. Видно от приложения по делото флаер в него за други търговци са вписани доста подробно видовете стоки със съответното намаление. Следователно, само по себе си пространственото ограничение не е причина за начина на представяне на информацията.

Адресати на рекламното съобщение в частта досежно стоките на касатора - с оглед на характера на продаваните от него стоки, са главно родители с малки деца. Това значи, че за тях предварителната информираност за предлаганото намаление е от изключително значение, защото е ноторно, че те или ще посетят магазина заедно с децата си, или ще следва да организират отглеждането на децата, за да могат да посетят магазина. Който и да е начин на посещение на магазина да изберат потребителите обективно за тях предварителната информация е от изключително значение с оглед на организацията на посещението на магазина за реализиране на търговското решение.

Следва също така да се отчита и факта, че става въпрос за намаление в един единствен ден, факт, който допълнително прави изключително значима предварителната информация, съдържаща се във флаера.

Видно от изложеното информацията, съдържаща се в процесното рекламно съобщение е необходима на потребителите, за да направят своя информиран избор да посетят или да не посетят магазина на касатора в деня на "черния петък" и съответно да реализират търговското си решение по смисъла на § 13, т. 31 ЗЗП.

Четвъртият въпрос е тази практика има или възможно ли е да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел.

От доказателствата по делото е видно, че тази търговска практика е имала за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без нея. Вярно е, че в деня на "черния петък" в магазина на касатора е била предоставена съответна на действителното намаление информация, но тази информация е налична в момента на покупката, т. е. в последния възможен момент, а търговското решение за посещение на магазина на касатора в деня на "черния петък" и за съответната покупка средният, добре информиран потребител, при предварителна информираност за размера и стоките, предмет на намаленията, взема много преди това. Следва да се отчита и факта, че средният потребител на бебешки стоки не е инцидентен потребител на този вид стоки, а е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен, поради което точната и пълна предварителната информация за намаленията в "черния петък" би му позволила да направи информиран и следователно ефективен избор.

Касаторът твърди, че съдът неправилно приложил материалния закон, защото не отчел, че органът не е доказал общите признаци на нелоялната търговска практика. Следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП заблуждаващата търговска практика е нелоялна такава. С оглед на това, когато се установи, че една търговска практика е заблуждаваща не е необходимо да се установява противоречи ли тя на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, тъй като това се презумира от закона. Противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност се доказват тогава, когато нелоялната търговска практика не е заблуждаваща или агресивна (Решение № 8485 от 13.06.2012 г. на Върховния административен съд по административно дело № 7915/2011 г.; решение от 19 септември 2012, T. S., С-435/11, ECLI: EU: C: 2013:574, т. 45 на Съда на Европейския съюз).

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед е правилен и обоснован. Съдът правилно ценил доказателствата по делото и въз основа на тях направил обосновани фактически изводи. Съдът правилно тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Хиполенд да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд