Решение № 5329 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 404/2009 г.

Решение № 5329 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 404/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Космо България Мобайл" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес Парк София, сграда № 6, представлявано от Захариас Коцибос, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Илчовска, против решение № 913 от 21.10.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-463/2008 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 194 от 07.07.2008 г. на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM и UMTS". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон, нарушение на административно- производствените правила и противоречие с целта на закона. Оспорва се изводът на КЗК, че въведените от възложителя два подкритерия - "Предлагана цена на минута, изходящ разговор към отделните оператори в България" и "Брой безплатни минути за разговори в мрежите на опериращите в Република България доставчици", които формират критерия "Предлагана цена", като и при двата, съгласно съставената формула за изчисляване на стойността им е заложен най-висок коефициент за умножение на цените на разговорите с "Мобилтел" ("МТел")- 59, а този за "Глобул" е 16, са икономически обосновани и съобразени с нуждите на възложителя, съответно в съответствие с основните цели на ЗОП . Сочи се, че с диспропорцията в коефициентите се дава сериозно предимство на "МТел". Възразява се, че КЗК не е обсъдила всички аргументи в жалбата, с което е допуснала нарушение. Оспорват се и изводите на КЗК относно въвеждането на критерия "Други допълнителни услуги и телекомуникационни решения". КЗК е отчела субективността на този критерий, но е посочила, че същият е обективно обоснован. С произнасянето си и с необсъждането на всички доводи КЗК затвърждава позицията на "МТел" на пазара, с което нарушава ЗОП , ЗЕС и ЗЗК . Иска се отмяна на оспореното решение на КЗК, с произтичащите от това последици. Ответникът - ДП "Български спортен тотализатор", със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Хайдушко изворче" № 28, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Балъкова оспорва жалбата на първо място като недопустима, поради липса на правен интерес, тъй като процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е приключила, жалбоподателят е класиран на второ място, но не е обжалван крайният акт на възложителя и същият е влязъл в сила, съответно е сключен договора с определения за изпълнител на поръчката. В тази връзка иска прекратяване на производството. На второ място счита жалбата за неоснователна по същество и моли да бъде отхвърлена. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Неоснователно е възражението за липса на правен интерес поради приключване на поръчката, с оглед възможността, при установяване на незаконосъобразност, да се претендират вреди. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София срещу условията и критериите, заложени в документация за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с възложител ДП "Български спортен тотализатор" и с посочения по-горе предмет, открита с решение № 194/07.07.2008 г. на възложителя. С решението е одобрена документацията за участие в процедурата и обявлението за същата. Жалбоподателят е посочил, че два от подкритериите и един от критериите за оценка на офертите са дискриминационни. Първият от тях, съдържащ се в критерия "предлагана цена", с тежест 50% за крайната оценка, е този по т. 1 от буква "Б" в раздел 6 от документацията, озаглавен "Предлагана цена на минута изходящ разговор към отделните оператори в България". Оценката по този подкритерий се изчислява по формулата - X=59 x ЦМ + 16 x ЦГ + 2.1 x ЦВ + 3 x ЦФМ, където "Ц" е цената на минута разговор към съответния мобилен оператор. Посочените индекси и коефициенти във формулата се определят от възложителя в документацията за участие в зависимост от твърдяното от него за последните шест месеца процентно съотношение на изходящите разговори - съответно към "МТел" - 59%, към "Глобул" -16 %, към "Вивател" - 2, 1%, към фиксирани мрежи 3%, роуминг-1% и международни разговори-1%, а такива в затворена група-18%. По този начин, съгласно формулата, предложената от съответния участник цена за минута разговор към мобилните оператори и фиксираните мрежи се умножава по съответния коефициент, за да се получи крайният резултат "Х". Офертата на участника, който предлага най-ниска стойност "Х" получава максимален брой от 35 точки, а за останалите участници оценката по този критерий се изчислява по формула, също посочена, като производна от нея. По сходна формула се изчислява и подкритерият по т. 5 от буква "Б" в раздел 6 от документацията, а именно - "Брой безплатни минути за разговори в мрежите на опериращите в РБългария доставчици". За него важат същите съображения за това, че е дискриминационен, като единствената разлика е в максималния брой точки, който се получава - 15. В жалбата е посочено, че чрез двата подкритерия за оценка се дава предварително преимущество на "МТел", тъй като за повиквания към неговата мрежа от мрежите на останалите оператори се заплаща цена на едро за взаимно свързване между мрежите, която се включва в крайната цена на потребителя на услугата и поради това крайната цена на услугата има два компонента - цена на едро за взаимно свързване и цена на оператора, предоставящ услугата. Цената на едро за взаимно свързване се заплаща от оператора, от чиято мрежа изхожда повикването на оператора, в чиято мрежа се приема същото. Цената на едро за взаимно свързване е регламентирана в ЗЕС и се извършва по сключени договори между оператори, което е тяхно право и задължение при поискване от конкурентен оператор. Оттук следва изводът, че цената на едро е вътрешно присъщ разход на цената на услугата към потребителя. Цената на услугата - повикване към конкурентна мрежа не може да бъде по-ниска от цената на едро за взаимно свързване, като противното би означавало противоречие с чл. 34, ал. 7 от ЗЗК. Следователно съобразно заложените критерии и тяхната относителна тежест, цената към мрежата на "МТел" ще бъде неколкократно по-висока, отколкото цената, която "МТел" ще предложи за повикванията към собствената си мрежа. Тъй като "МТел" също заплаща цена за взаимно свързване с останалите мрежи, диспропорцията в коефициентите, по които ще се умножават предлаганите от участниците цени й дава сериозно предимство, тъй като компанията ще предложи несравнимо по-ниски цени за разговорите в своята мрежа. Възразява се и по обективността на изнесените статистически данни, на базата на които е изготвена документацията. Освен изложеното се възразява и против критерия по т. 3 от б. "В" от раздел 6 - "Други допълнителни услуги и телекомуникационни решения", тъй като липсва каквото и да е уточнение за вида, количеството, качеството или каквото и да е друго относно характеристиките на описаните в т. 3 услуги, което прави критерия неясно зададен. Освен това не е посочен начинът, по-който ще се извърши оценяването, което означава, че същото ще е субективно и непрозрачно. Всичко изложено сочи на нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и на чл. 2 и чл. 28, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗОП. От доказателствата в преписката, КЗК е приела за установено, че процесната обществена поръчка е открита с решение № 194/07.07.2008 г. на Изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" и е открит конкурс. С решението, както се посочи, е одобрено обявлението и документацията. Обявлението за обществената поръчка е публикувано в страницата на АОП на 07.07.2008 г., а в електронната страница на Държавен вестник на 09.07.2008 г. Съгласно документацията, офертите се оценяват по 8 подкритерия. Оценката по спорния подкритерий "Предлагана цена на минута изходящ разговор към отделните оператори в България" е с максимален брой точки 35, като същата се извършва по посочената по-горе формула. Коефициентите във формулата са заложени на базата на броя проведени изходящи разговори за последните шест месеца от ползваните от служителите на възложителя "сим карти". Същите отразяват точно процентно съотношение на потреблението на телекомуникационни услуги. Оценката на участниците по другия спорен подкритерий - "Брой безплатни минути за разговори в мрежите на опериращите в РБългария доставчици" с максимален брой точки 15 се извършва по същата формула при заложени идентични коефициенти. Коефициентите са изчислени съгласно справка, изготвена от обслужващия понастоящем възложителя оператор. Критерия "Допълнителни услуги и телекомуникационни решения", по приложение В, т. 3 в документацията също носи максимален брой точки 35. Съгласно уточнението в т. З се имат предвид допълнителни услуги, който биха довели до оптимизиране и подпомагане работата на възложителя, относими към дейността му и свързани с предмета на обществената поръчка. Оценката по този подкритерий се извършва по следния начин: Участниците представят по пет предложения, които се оценяват от конкурсната комисия. Предложенията на участника, покриващи се в максимална степен с потребностите на възложителя получават максималния брой точки - 35, а тези на всеки следващ кандидат с 50% по-малко точки от предходния. Относителната тежест на техническите и финансовите критерии в общата комплексна оценка е - предлагана цена - 50 %, технологични възможности - 40 % и допълнителни услуги - 10 %. При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД е неоснователна. На първо място е приела за неоснователни възраженията, че спорните подкритерии противоречат на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Въвеждането при формирането на цената на коефициенти, отразяващи процента проведени разговори на служители на възложителя със съответния оператор спрямо общия брой проведени от тях разговори, е необходимо, за да може обективно да се оферира цена с оглед на реалното потребление на услугите на отделните мобилни оператори. Следва да се отчита реалното потребление, тъй като без данни за същото не би могла да се формира обективна цена, доколкото служителите не ползват услугите само на един оператор, за да е от значение само предлаганата за неговите услуги цена. КЗК е отхвърлила и възражението относно обективността на данните, тъй като същите са взети от официална справка от обслужващия мобилен оператор, т. е. налице е обективна статистическа информация за изходящия трафик на служителите на възложителя. Изследваният период е шестмесечен, непосредствено предхождащ откриването на процедурата и е актуален и обективен. Освен това КЗК е взела предвид, че при отчитане на реализираните разговори, възложителят е ползвал данните само за изходящите разговори на служители извън затворената група, а не и тези в нея, които в процентно отношение са значително по-малко. Така заложените подкритерии способстват възложителят да предвиди такова разпределение, което да съответства на нуждите му и съответно е спазена основната цел на ЗОП, заложена в чл. 1 от закона за ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства. КЗК е приела, че не може да не се отчете влиянието върху офертната цена на цената за взаимно свързване между мрежите на отделните оператори, но това влияние не би могло да се счете за създаване от страна на възложителя на предимство за някой участник, доколкото тези цени се регулират по друг ред и няма как да не се включат при изготвянето на ценовото предложение на участниците в процедурата. По същия начин, при наличието на безплатни минути, предлагани от отделните оператори, няма икономическа логика те да не бъдат включени в ценовата оферта, поради което и подпоказателят 5 е обективно регламентиран, а не е даващ необосновано предимство за някой от участниците. КЗК е отхвърлила и възраженията относно критерия "Допълнителни услуги" и по-конкретно т. 3 - "Други допълнителни услуги и телекомуникационни решения". Приела е, че същият е субективен, но създаването му е обективно оправдано, тъй като възложителят не може да предвиди какви допълнителни предложения е в състояние да предложи всеки един участник в процедурата, поради което е дадена възможност същите да направят своите телекомуникационни предложения, свързани с дейността на възложителя, които биха оптимизирали неговата дейност. Оценяването от конкурсната комисия ще е именно съобразно потребностите на възложителя, като с най-голям брой точки ще се оцени офертата, която е най-благоприятна за последния. Посоченото е и израз на оперативната самостоятелност на възложителя относно преценката коя оферта като допълнително телекомуникационно решение, отговаря в най-голяма степен на неговите нужди, като за целта изискването е да изложи своите мотиви. По изложените съображения, КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Посочените изводи на КЗК, съответно постановеното решение са обосновани и законосъобразни. Възраженията против същите, развити в жалбата са неоснователни. Същите са повторение на възраженията, разгледани от КЗК. На първо място неоснователно е оплакването за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, поради необсъждане от КЗК на всички доводи на жалбоподателя. По всички възражения КЗК е изложила мотиви. По някои от тях мотивите са по-кратки, но е изложено същественото от виждането на КЗК по спорните въпроси. В жалбата се акцентира, че КЗК не е анализирала детайлно въпроса за цената за взаимно свързване между мрежите на отделните оператори и съответно отражението й върху методики като настоящата. Правилно КЗК е посочила, че тези цени се регулират съгласно изискванията на ЗЕС , като влиянието им не може да се счете за създаване на предимство на някой от участниците. Посочените цени са икономически обосновани и присъщи за осъществяваната дейност. Не може да се изисква от възложителя да ги игнорира и същите да не се включват като компонент в ценовото предложение. Идентично е положението и при приложението на подкритериите относно наличието на безплатни минути. Показателите са обективно регламентирани и икономически обосновани, поради което правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение на забраната на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Напълно могат да се споделят мотивите на КЗК и относно приложението на включените при оценяването коефициенти. Същите са подчинени на обективното установяване на потребностите на възложителя, посредством неговите служители, осъществяващи трафика, предмет на услугата. Коефициентите са свързани с установеното реално потребление, при това извън затворената корпоративна група. Вземайки предвид само трафика извън затворената група, възложителят е целял максимална обективност, поради което възраженията за незаконосъобразност, поради противоречие с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, ЗЕС и ЗЗК правилно са отхвърлени. Неоснователно е и възражението относно неправилно приложение на материалния закон от КЗК и относно критерия "Други допълнителни услуги и телекомуникационни решения". ЗОП не забранява включването на критерии, които нямат точно количествено или качествено измерване. В този случай, доколкото оценяването по подобни субективни критерии е предоставено на комисията за оценка на офертите, то изискването на закона е свързано с излагането на мотиви относно същото. В случая критерият е разписан максимално точно, като е посочено, че допълнителните предложения следва да е свързани с телекомуникационни услуги, които ще доведат до оптимизиране на работата на възложителя, чиито предмет е ясен за всички участници. Максимална оценка ще получи предложението най-благоприятно за възложителя, с оглед нуждите му. Посоченото е предмет на конкретно преценяване от конкурсната комисия, което задължително следва да бъде мотивирано. Общите възражения за липса на анализ на възраженията в първоначалната жалба в контекста на ЗЕС и ЗЗК , са неоснователни. Правилно същите не са разглеждани от КЗК, тъй като са извън предмета на ЗОП и на това производството. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в жалбата пороци и следва да бъде оставено в сила, а жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,