Решение № 14907 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6353/2009 г.

Решение № 14907 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6353/2009 г., IV о., докладчик съдията Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на "Булгартрансгаз" ЕАД София срещу решение № 317/31.03.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 81/28.01.2009 г., с което по жалба на "Глобъл Одит Сървисиз" ООД е отменено като незаконосъобразно решение № БТГ-РД-07-92А (15.01.2009 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците в избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на независим финансов одит на годишния финансов отчет на "Булгартрансгаз" ЕАД в съответствие с Международните счетоводни стандарти и Международните стандарти за финансови отчети за 2008 г." и отстраняването му от процедурата, която след отмяната на решението е върната на възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите съобразно мотивите на решението. В жалбата се поддържа твърдение за незаконосъобразност и необоснованост, в подкрепа на което се излагат съображения и се иска отмяна на решението. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Ответникът "Глобъл Одит Сървисиз" ООД оспорва жалбата. Заинтересованата страна "Ти Пи Ей Хопвад одит" ООД не е взела становище. Жалбата е постъпила в срока по чл. 122е от ЗОП и е допустима процесуално. По същество, по наведените доводи за неправилност, Върховният административен съд установи следното : Комисията за защита на конкуренцията е била сезирана с жалба от "Глобъл Одит Сървисиз" ООД срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците, определен изпълнителя на поръчката, а то-дружеството жалбоподател отстранено заедно с още един участник от процедурата. Жалбата е приета за основателна и решението на възложителя отменено. За да отмени по жалбата на Глобъл одит сървисез" ООД решение № БТГ-РД-07-92А (15.01.2009 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП КЗК е приела, че не са посочени обективни обстоятелства за предложената цена за изпълнение на визираната обществена поръчка. В тази връзка е взето предвид, че съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП ако участник предложи цена, която е с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията за провеждане на процедурата е задължена да изиска от него подробна писмена обосновка на предложената цена. При разглеждане на обосновката помощният орган следвало да прецени дали по отношение на конкретния участник са налице обективни обстоятелства, а именно: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия, икономичност при изпълнение на поръчката и получаване на държавна помощ (чл. 70, ал. 2 от ЗОП). Взето е предвид, че цитираната разпоредбата е диспозитивна и дава възможност на комисията, респективно на възложителя да прецени дали да приеме или не предложената обосновка, но в случай на отхвърлянето следвало да посочи конкретни, ясни и обективни мотиви за това в съответствие с основните принципи, визирани в чл. 2 от ЗОП. В конкретния случай "Глобъл одит сървисез" ООД е направило ценово предложение за изпълнение на поръчката със 76, 81 % по-ниско от средната цена на останалите оферти, с оглед на което комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е поискала от дружеството подробна писмена обосновка на така формираната цена. В представената обосновка с вх. № 00127/10.01.2009 г. жалбоподателят е аргументирал своето предложение на базата на няколко пункта и по-конкретно: одиторски екип с доказан опит в предоставянето на одиторски услуги на дружества, опериращи в енергийния сектор, оригинална методология за извършване на одиторските услуги, която позволява обосновано да се оптимизират разходите на времеви, парични и професионално - административни ресурси в хода на реализацията на одита, специфична стратегия, разработена конкретно за одита на финансовия отчет на "Булгартрансгаз" ЕАД, съвременни софтуерни продукти и технологии и методологии, гарантиращи качеството на извършената услуга. Изброени са компонентите и техниките, изграждащи методологията на дружеството за извършване на одиторските услуги, а именно: анализ на основните договорни, корпоративни нормативни регламенти в дейността на дружеството, точно подбрани процедури за одит при планирането на одиторската проверка и рационално им осъществяване; комплектност при оценката на предложенията за подобрение на счетоводните системи; конкретни, находчиви и практични съвети на база опита с други фирми, които ще подпомогнат ръководството за покриване на изискванията за сигурност; стойностна обратна връзка - предоставяне на ръководството на обобщени и адаптирани резултати от работата по ангажимента; правилно обобщаване и оценка на всички доказателства, получени по време на одита за формиране одиторското мнение и др. Предвид това, че дейността, предмет на поръчката е строго нормативно определена и се извършва в съответствие с международни стандарти, които са едни и същи и се прилагат по един и същи начин от всички одитори, в писмената обосновка "Глобъл одит сървисез" ООД е акцентирало върху опита на екипа, с който разполага. При анализа на документите от представената оферта на жалбоподателя КЗК е установила, че същият е представил списък на предприятията, на които са извършени одиторски услуги през 2005 г., 2006 г., 2007 г. и 2008 г., в който фигурират редица дружества от енергийния сектор като: Топлофикация София АД, Проучване и добив на нефт и газ АД, Българска петролна рафинерия ЕООД, Петрогаз Антика ЕООД, Химимпорт Ойл АД, Каварна Газ ООД, Софгеолинт ООД, Бруната България ООД, Газкомфорт ЕООД, България Терм ООД и др. От автобиографиите на членовете на екипа му е констатирано, че водещият съдружник и регистриран одитор г-жа Офелия Боронсузова има 8-годишен опит в предоставянето на одиторски услуги в енергийния сектор като е одитирала всички изброени по-горе фирми. Друг член на екипа-регистрираният одитор Олга Миленкова има 12 годишен опит в одитиране на предприятия като Булгаргаз ЕАД, Топенерджи АД, Асконсулт ЕООД, Костинброд газ ООД и Нефтохим АД. В техническо предложение на участника се съдържали компонентите и техниките за извършване на одиторските услуги, цитирани в писмената обосновка. От това е направен извод, че жалбоподателят е доказал наличието на посочените в обосновката обстоятелства. Тази обосновка от "Глобъл одит Сървисез" ООД обаче не е била приета от комисията за провеждане на процедурата поради липса на обективни обстоятелства за предложената цена за изпълнение на обществената поръчка. От посочените мотивите обаче, не ставало ясно дали комисията е изпълнила задълженията си по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно да я разгледа обстойно и да прецени наличието, съответна липсата на посочените в цитираната разпоредба обективни обстоятелства. Самите мотиви били неясни и необосновани. Прието е че помощният орган (комисията) чисто формално е счела, че след като "Глобъл одит сървисез" ООД разполага със знаещ и опитен екип не би следвало същият да е сред "най-ниско платените". Според жалбоподателя изводите на КЗК са необосновани, същата била приела почти изцяло твърденията на жалбоподателя относно неправилното му отстраняване от процедурата, което е довело до погрешни изводи и съответно порочно решение. Върховният административен съд счита, че възраженията не могат да бъдат споделени. В доказателствата, представени от отстранения участник, първоначален жалбоподател, се съдържат данни за доказан опит в предоставянето на одиторски услуги на дружества, опериращи в енергийния сектор, които не са обсъждани от комисията. Не е обсъдена и предложената методология за извършване на одиторските услуги. Мотивите на комисията за провеждане на процедурата не се базират на писмената обосновка в нейната цялост и съдържащите се в офертата на дружеството документи, подкрепящи изложените в нея аргументи за така формираната цена. Всичко това дава основание да се приеме, че КЗК в рамките на своята компетентност основателно е приела, че е налице незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя, на основание на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, доколкото формално не е приета писмената му обосновка, като всъщност тя изобщо не е оценявана в нейната цялост. Този порок в процедурата е от съществено значение, доколкото е възприет и в обжалвания акт на възложителя и е стопирал по-нататъшното участие на жалбоподателя в класирането. По изложените съображения следва да се приеме, че липсват основания за отмяна решението на КЗК, което е съобразено с наличните данни и направените изводи са обосновани. Същото е законосъобразно и ще следва да се остави в сила, поради което Върховният административен съд в състав на четвърто отделение