Решение № 146 от 1.06.2017 г. на ВКС по н. д. № 332/2017 г.

Решение № 146 от 1.06.2017 г. на ВКС по н. д. № 332/2017 г., II н. о., НК, докладчик председателят Елена Авдева Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по касационна жалба от адвокат Д. Л., защитник на подсъдимия С. М. Д., против решение № 77 от 17.02.2017 г. на Софийския апелативен съд по внохд № 357/2016 г.

В жалбата се сочи, че решението на въззивната инстанция е постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон, а наложеното наказание е явно несправедливо, т. е. релевират се всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК.

Твърди се, че апелативният съд е допуснал съществени нарушения при проверка и оценка на доказателствата, които са опорочили вътрешното му убеждение по фактите и са обусловили неправилно приложение на закона.

Обосновава се възражение за процесуална негодност на приложения протокол за претърсване и изземване от таван/мазе поради неспазена процедура. Жалбоподателят оспорва и качеството на доказателствен източник на изявленията на подсъдимия, отразени в същия протокол, както и на показанията на полицейски служители за чутото от лицето П. Р.

Явната несправедливост на наложеното наказание касаторът свързва с неправилна оценка на съвкупността от смекчаващи обстоятелства, в която не е включен дългият срок на наказателното производство.

В заключение се отправя искане за намаляване на наложеното наказание и отлагане на изтърпяването му по реда на чл. 66, ал. 1 от НК.

Пред касационната инстанция защитникът на подсъдимия адвокат Р. А. поддържа жалбата по изложените съображения, като набляга върху явната несправедливост на санкцията.

Подсъдимият С. Д. в писмено изложение настоява за задълбочен анализ на свидетелските показания и апелира за по-снизходително наказание.

Прокурорът пледира обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното:

Софийският градски съд с присъда № 50 от 22.02.2016 г. по нохд № 1095/2015 г. признал подсъдимия С. М. Д. за виновен в това, че

• от 02.11.2011 г. до 03.2011 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, държал без надлежно разрешително с цел разпространение високорискови наркотични вещества в особено големи размери - опиум с тегло 3 562,71 грама и хашиш с тегло 4 559 грама, на обща стойност 75 022,71 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. с ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК му наложил наказания седем години лишаване от свобода при първоначален строг режим и 40 000 лева глоба

• на 03.11.2011 г. в [населено място] държал без надлежно разрешение огнестрелно оръжие - газов сигнален пистолет и седем саморъчно направени патрона, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание две години лишаване от свобода, чието изтърпяване отложил съгласно чл. 66, ал. 1 от НК за срок от четири години.

Съдът групирал наложените наказания по правилата на чл. 23, ал. 1 от НК, макар неправилно да се е позовал на чл. 25, ал. 1 от НК, определил на подсъдимия най-тежкото от тях - седем години лишаване от свобода, към което присъединил изцяло глобата от 40 000 лева и приспаднал времето, през което подсъдимият бил задържан в хода на наказателното производство. Тук е мястото да се насочи вниманието на предходните инстанции към произтичащата от чл. 301, ал. 1, т. 3 и т. 6 от НПК необходимост приложението на чл. 66 от НК, както и определянето на първоначалния режим на изтърпяване на лишаването от свобода да се коментират след определяне на общата санкция, а не преди това за всяко отделено наказание

Със същата присъда С. М. Д. бил оправдан по обвинението за престъпление по чл. 278, ал. 6, пр. 1 от НК.

В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски.

Софийският апелативен съд с решение № 77 от 17.02.2017 г. по внохд № 357/2016 г. изменил първоинстанционната присъда, като намалил наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода за престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК и по реда на чл. 23, ал. 1 от НК от седем на пет години, към което присъединил и намалената на 20 000 лева глоба.

В останалата част присъдата била потвърдена.

Касационната жалба срещу така постановения въззивен акт е неоснователна поради следните съображения:

Защитата на подсъдимия поставя основен акцент върху процесуалната екзактност на извършеното претърсване и изземване в таван/мазе в[жк][жилищен адрес] [населено място] с аргумент, че поемните лица - свидетелите А. и Т., не са възприели извършените от разследващите органи действия, при които са намерени инкриминираните вещи - пистолет, патрони и девет пакета с хашиш и опиум.

Въззивният съд подробно се е занимал с това твърдение и го е отхвърлил с убедителни мотиви. Поемните лица са подробно разпитани от двете предходни инстанции. Съобщените от тях данни не дават основание да се приеме, че разследващите органи са създали пречки свидетелите А. и Т. да изпълнят задълженията си и се уверят в начина, реда, мястото, времето на провеждане на действията и намерените предмети. Положените от всеки от свидетелите саморъчни подписи, включително върху пакетите с наркотични вещества показват, че в протокола правилно и вярно са отразени релевантните за процеса резултати. Макар поемните лица да нямат пълен и подробен спомен за разследваните събития те не оспорват както участието си в тях, така и намирането на "забранени вещества". По-обстоятелствени са показанията на свидетеля А. пред първата инстанция, цитирани в проверяваното решение. Тогава той заявил, че "по-скоро съм видял тези предмети по време на извършваните действия, но не съм видял какво има в тях", а малко по-късно - "предполагам, че някой от полицаите ми го е показал /предметите, иззети при огледа - б. м./ на мястото на събитието." И още: "Никой от полицаите не ми е пречил и не ме е възпрепятствал да гледам какво се случва, но аз нямах желание". Свидетелят Т., след описание на шоковото му ангажиране като поемно лице от страна на полицията, също твърди, че е възприел "нещо като домашен сапун, увито в найлон" в проверяваното помещение.

Въззивният съд е обсъдил така съобщените данни във връзка с информацията, съдържаща се в показанията на други лица, присъствали при претърсването - свидетелите Ц. и Д., които са категорични относно факта на участие на поемни лица и намирането на инкриминираните вещи и наркотици.

В отговор на доводите на защитата е уместно да се припомни, че законът е предвидил извършването на претърсване и изземване в присъствието на поемни лица, за да създаде гаранции за достоверност, при това в най-общи линии, на времето, мястото и начина на изпълнение на задълженията, възложени на компетентните разследващи органи. От поемните лица не може да се изисква и очаква да възпроизвеждат в детайли мястото на откриване, вида и подробните характеристики на отделните предмети, иззети като веществени доказателства. Решение № 49 от 5.02.2009 г. на ВКС по н. д. № 681/2008 г., II н. о., НК.

Ето защо въззивната инстанция не е имала основание да изключи коментирания протокол за претърсване и изземване от кръга на доказателствените средства. Неговото съдържание отговаря на изискванията по чл. 129 от НПК и правилно е преценено като източник за установяване на относими за предмета на доказване факти.

Неоснователно е и възражението срещу кредитирането на показанията на полицейски служители относно данни, съобщени от лицето П. Р. в разузнавателна беседа.

По отношение на тези свидетели не действа ограничението на чл. 118, ал. 2 от НПК, тъй като те не са извършвали конкретни действия по разследването. Въззивният съд е положил много усилия, ангажирайки ресурса на Министерство на правосъдието и Евроджъст да призове П. Р., но не е постигнал успех в откриването й. След изчерпване на възможния процесуален и административен инструментариум за попълване на доказателствената съвкупност с първични доказателства, които се оказали недостъпни, той бил изправен пред хипотезата да използва производни доказателства за връзката между П. Р. и подсъдимия С. Д., получени чрез показанията на свидетелите Х. и Д.

Не може да бъде споделено обаче становището на въззивната инстанция, че изявленията на подсъдимия в протоколите за претърсване и изземване имат доказателствена стойност извън факта, че са направени в посочения в протокола момент. Тези изявления нямат характеристиките на обяснения на обвиняемия, депозирани при спазване на процесуалния стандарт за защита правата на разпитвания. При извършеното претърсване и изземване касаторът е бил поставен в ситуация на официален контакт с разследващи полицейски служители, при която той направил уличаващи признания без достъп до правна помощ и без разяснения относно техните последици. Вж и Titarenko v. Ukraine, т. 87 no 31720/02, EСПЧ. Като е кредитирал коментираните изявления и ги е поставил в основата на своите изводи, апелативният съд е допуснал процесуално нарушение, което е отстранимо чрез изключването им от доказателствения материал. Независимо от това касационната проверка намира, че останалите доказателства по делото, събрани по установения процесуален ред, са достатъчни по обхват и убедително подкрепят направените изводи относно авторството на деянието. Инкриминираният наркотик, огнестрелното оръжие и боеприпаси са намерени в дома на подсъдимия, в неговата кола и в помещение, което бил наел заедно със свидетелката П.. С. Д. посетил това помещение непосредствено след разговор с П. Р. относно покупка на опиум и притежавал ключ от него в момента на задържането.

Въззивният съд много обстоятелствено се е спрял и на данните от приетите веществени доказателствени средства от приложените специални разузнавателни средства и връзката им с обективната находка от извършените претърсвания и изземвания. Най-сетне, за пълнота на изложението, следва да се изтъкне, че надлежно е проверена и версията наркотикът да е бил държан от П. Р. В тази насока съдът се е позовал на показанията на наемодателя на таванското помещение - свидетеля Ц., които е разтълкувал според действителния им смисъл без елементи на превратност, както се твърди в касационната жалба. Свидетелят заявил, че е отдал помещението на подсъдимия и свидетелката С. П., тъй като тя говорела чист български за разлика от подсъдимия. Ц. категорично отрича да е предоставя ключ от тавана на друго лице и изобщо да е информиран, че Р. ще влиза там. Съдът е анализирал в този контекст и показанията на П. за преотдаването на помещението и логично е изключил тяхната достоверност поради липсата на други подкрепящи ги доказателства и силния мотив на свидетелката да подкрепи подсъдимия поради фактическото им съжителство и общо дете.

В отговор на личното изложение от С. Д. касационният съдебен състав отбелязва допълнително, че предходната инстанция е коментирала внимателно всички гласни доказателствени средства и ги е обсъдила в тяхната взаимна връзка. Това се отнася и до показанията на свидетелите Х. Н. и Н. Д., които са съобщили данни, уличаващи П. Р., но неотносими към намереното в държане на подсъдимия наркотично вещество.

Обобщено, въззивната инстанция не е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила при допускане, проверка и анализ на доказателствата и доказателствените средства, опорочаващи фактическите изводи в решението и предпоставящи неговата отмяна.

Оплакването за нарушение на материалния закон е обосновано единствено с отхвърленото твърдение за съществени процесуални процесуални нарушения, поради което също следва да бъде оставено без уважение.

Неоснователна е и претенцията за смекчаване на наложената на подсъдимия С. Д. санкция.

Липсва несъответствие между степента на обществена опасност на деянието и дееца и тежестта на отмерения обем наказателна принуда. Апелативният съд не е пренебрегнал смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства, включително изтъкнатите в касационната жалба и развити от защитата пред настоящия съд. Добрите характеристични данни, липсата на криминална проявеност, семейната обвързаност, позитивната социална реализация са получили оценка при индивидуализация на наказание по най-благоприятен за подсъдимия начин. Основателно е искането на защитата към тях да се прибави и продължителния срок на наказателното производство - шест години, който не е обусловен от поведението на касатора, но това обстоятелство не променя, а само допълнително подкрепя вече формирания краен извод на проверявания съд за значителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Те адекватно са обсъдени в сравнение с отегчаващите обстоятелства и преди всичко с високата степен на обществена опасност на деянието по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 от НК, обусловена от количеството и стойността на наркотичните вещества, значително надвишаваща размера, достатъчен за квалифициращия признак "особено големи размери". Апелативният съд е намалил размера и на двете санкции - лишаване от свобода и глоба, като погрешно е отчел техните легални граници. В приложената норма на чл. 354а, ал. 2, изр. 2 от НК законодателят е предвидил лишаване от свобода в размер от пет до петнадесет години и глоба от двадесет хиляди до сто хиляди лева. Въззивната инстанция /стр. 15 от мотивите на решението/ се е позовала на по-леките санкции по чл. 354а, ал. 2, изр. 1 от НК - лишаване от свобода от 3 до 12 години и глоба от десет хиляди до петдесет хиляди лева, но тази грешка е довела до резултат, който изцяло ползва жалбоподателя. По този начин съдът му е наложил наказания в размер на предвидения минимум както за лишаването от свобода, така и за глобата. По делото не са установени многобройни смекчаващи обстоятелства или изключителност на някое от тях по смисъла на чл. 55, ал. 1 от НК, а предвидените /в случая и наложени/ минимални наказания не са несъразмерно тежки, което изключва възможността за тяхната допълнителна редукция.

Определената санкция е справедлива и съответства на целите на чл. 36 от НК както на плоскостта на личната, така и на плоскостта на генералната превенция, поради което този съдебен състав не намира основание за нейното изменение в претендираната от касатора насока.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение,