Решение № 5492 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5950/2018 г.

Решение № 5492 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5950/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Алма Хоум" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цветан Лазаров" № 113, представлявано от управителя М. Р. и "Алма Пласт" ЕООД, със седалище и адрес на управления гр. Благоевград, ул. "Индустриална" № 1, представлявано от управителя Ж. Т., против решение № 343 от 29.03.2018 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-655/2017 г. Жалбата е напълно бланкетна и преповтаря съдържанието на искането с твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 3 от ЗЗК от страна на "Дегрец" ООД, които са били предмет на разглеждане в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата единствено е направено искане за отмяна на решението на КЗК без да са посочени основания за оспорването, както и да изложени конкретни фактически обстоятелства, въз основа на които е прието. Претендира направените разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, редовно уведомен, не се представлява в съдебно заседание. В постъпилите по делото писмени бележки, чрез процесуалния си представител юрк. Ц. Кондиева, моли жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Дегрец" ООД, редовно уведомена. Представлява се от адв. Д. Стоянова от Адвокатска колегия – София. В съдебно заседание и в представеното писмено становище изразил становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на направените по делото разноски в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред настоящата съдебна инстанция. Представя доказателства за заплащането, както и списък на разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от "Алма хоум" ООД и "Алмапласт" ЕООД с твърдения че "Дегрец" ООД предлага тапети, които имитират цялостния външен вид на предлаганите от искателите тапети под наименование "Водна лилия", които твърдения се отнасят до извършени нарушения по Глава VII, чл. 35, ал. 1 и ал. 3 от ЗЗК от страна на "Дегрец" ООД, гр. Попово. В развилото се производство, молителите поддържали твърдението, че ответното дружество е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, за това, че "Дегрец" ООД предлага за продажба посредством електронна търговия чрез сайта си с домейн: www. degrets. bg хартиени тапети с наименование "Люси" и съответна разцветка, които имитират техните хартиени тапети тип дуплекс 145 гр. под артикулен номер 158 (с добавка номер, указващ съответната колорация) и наименование: "Водна лилия". Дружествата искатели са направили съпоставка на техния модел тапет със същия по вид конкурентен артикул на фирма "Дегрец" ООД с твърдение, че в общ вид чрез тази съпоставка на двата артикула, се наблюдава абсолютно визуално припокриване на първообраз и тип продукт, който представлява хартиен тапет с фин зърнест релеф, придаден чрез преге вал. По отношение на елементите, изграждащи дизайна, при налагане един върху друг на два конкурентни тапетни отрязъка според искателите ясно проличава 95% преповтаряне на рисунъка, като напасването е с разлика само от 5%. Също така е посочено и твърдение за извършено нарушение и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК изразяващо се в това, че хартиените тапети с наименование "Люси", предлагани от "Дегрец" ООД посредством сайта им за електронна търговия www. degrets. bg, са копие на хартиени тапети с наименование "Лилия", каталожен номер 158. В тази връзка сочат, че доколкото хартиени тапети "Люси", презентирани по търговски начин със съответните техни изображения на сайта на ответното дружество, са в значителна степен сходни с тапети "Лилия" презентирани със съответните техни изображения на сайта www. almapalst-bg. com, и продавани в цялата търговска мрежа, са налице условията за да се даде направи извод за извършено нарушение на нелоялна търговска практика - т. нар. "онлайн имитация", тъй като има всички предпоставки за объркване на потребителя и извличане на позитиви от страна на недобросъвестен правен субект, целящ да увеличи търговския си оборот, възползвайки се от вече наложили се, разпознаваеми и търсени от потребителите и известни на пазара конкурентни стоки. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, обсъдила относими във връзка с предмета на спора доказателства. Във връзка с идентификацията на страните и определянето на конкурентния продуктов и географски пазар, въз основа данните от преписката, обосновано Комисията установява, че подателят на искането "Алма хоум" ООД и "Алмапласт" ЕООД и ответното дружество "Дегрец" ООД са предприятия, които извършват стопанска дейност, свързана с търговия на дребно с тапети. При тези данни правилно КЗК приема, че искателите и ответното дружество "Дегрец" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, в конкурентни отношения на съответния продуктов пазар. В резултат проучването за нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, от Комисията са констатирани и следните релевантни факти: Настоящия жалбоподател "Алмапласт" ЕООД осъществява дейност по производство и търговия на едро и дребно с тапети от 2005 г. до 2014 г., която дейност представя на интернет сайт www. almaplast-bg. com, като домейнът е регистриран на 13.07.2005 г. на името на Ж. Т. -управител на дружеството. От 2012 г. до 2014 г. дружеството е популяризирало дейността си по производство и търговия с тапети под марката "Alma for Home" чрез различни рекламни активности - фирмени каталози, печатни медии, продуктово представяне в магазинната мрежа и специализирани изложения. На 01.10.2014 г. между "Алмапласт" ЕООД и "Алма Хоум" ООД е подписано споразумение с което "Алмапласт" ЕООД предоставил на "Алма Хоум" ООД правото да произвежда тапети с разработени от и за "Алмапласт" ЕООД дизайни. Въз основа на представените по преписката доказателства, Комисията е установила, че от 2014 г. до момента на подаването на искането, "Алма Хоум" ООД предлага хартиени тапети тип дуплекс, под артикулен номер 158 и наименование "Водна лилия". Ответната страна в административното производство "Дегрец" ООД осъществява дейност, свързана с предлагане на тапети на българския пазар от началото на 2011 г., ката е осъществявало дейността си чрез два магазина, разположени в гр. Попово, както и онлайн търговия, чрез интернет страница www. degrets. bg. По настоящия спор, административния орган е установил, че за периода 2016 г. - 2017 г. "Дегрец" ООД осъществява внос на тапети от производителя, на база на сключен договор между страните, като предлага хартиени тапети тип симплекс под наименование "Люси". При сравнение на цялостния външен вид на представените по преписката и приложени към нея веществени доказателства, предлаганите от "Алмапласт" ЕООД /"Алма Хоум" ООД/ тапети с наименование "Водна лилия" и тапетите на "Дегрец" ООД с наименование "Люси" е установено, че нямат единични водещи/доминиращи елементи, а присъстват множество вертикално разположени цветя (флорални принтове). При извършената от Комисията за защита на конкуренцията преценка дали е налице имитация е приела, че следва да се направи с визуално съпоставяне при отчитане на цялостния визуален ефект при който са установени пет разлики които са свързани с използвания вид хартия. Установено е, че предлаганите от искателите продукти са произведени от два слоя, а тапетите на ответната страна "Дегрец" ООД са тип "Симплекс" – произведени от еднослойна хартия. Следващата разлика която Комисията е приела при извършеното сравнение е в липсата на приповтаряне на цветови комбинации, както на фона, на който са изобразени цветята, така и при самите цветя. Отчетена е и разлика в броят на използваните цветови гами, като при тапетите на "Алмапласт" ЕООД /"Алма Хоум" ООД е използвано по - голямо разнообразие от разцветки. На следващо място, установена е разлика при която тапетите на "Дегрец" ООД са изобразени свободно стоящи цветни пъпки между цветята, като тези елементи отсъстват от дизайна на тапетите на "Алмапласт" ЕООД / "Алма Хоум" ООД. Наред с извършения анализ на сравняваните продукти, административният орган е отчел и спецификата на процесния продукт - тапети, които се предлагат на пазара с голямо разнообразие както по отношение на цветовите варианти, така и по отношение на изобразените модели, качество, материал и цена от което е направен извод, че потребителят трудно разпознава конкретен производител (или конкретна разновидност тапет) когато прави своя избор, още повече че водещото при покупка на определен тапет е винаги разцветка, цена и качество. При така установената фактическа обстановка КЗК приела, че ответната страна "Дегрец" ЕООД не е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Констатирала е, че възможността да бъде заблуден потребителят следва от цялостния визуален ефект на процесните тапети, а установените разновидности от тапет "Водна лилия" са трудно разпознаваеми сред множеството разновидности, предлагани на пазара, а още повече и установените разлики в изследваните продукти, поради което КЗК приела, че ответната страна "Дегрец" ООД не е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и не следва да се ангажира отговорността на дружеството. По отношение твърденията на "Алмапласт" ЕООД за недобросъвестно използване от "Дегрец" ООД на домейн, идентичен или близък до този на друго лице, Комисията за защита конкуренцията е приела, че ответното дружество не е извършило нарушение на забраната на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК при използване на собствения си домейн. За достигне до решаващият извод е установила от събрани по преписката доказателства, че подателят на искането "Алмапласт" ЕООД използва в дейността си Интернет сайт www. almaplast-bg. com, като домейнът е регистриран на 13.07.2005 г. Със Споразумение от 01.10.2014 г. "Алмапласт" ЕООД е предоставило правото за съвместно ползване на посочения сайт на "Алма Хоум" ООД. Наред с горното е установено, че ответната страна е регистрирал домейн https: // www. degrets. bg/ на 07.12.2013 г., като дружеството поддържа Интернет страница с този домейн от месец декември 2013 г. По фактическия състав на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК органът по защита на конкуренцията е приел, че процесните домейни almaplast-bg. com и degrets. bg не притежават аналогични словни елементи и имат и различни разширения, а именно: при първия е използвано разширението – com, а при втория - bg, поради което потребителите не могат да бъдат заблудени относно собствеността на сайтовете и продуктите, които те предлагат, поради очевидната разлика в наименованията на процесните уеб страници. При така установеното Комисията е направила правния извод, че ответното дружество не е извършило нарушение на забраната на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК при използване на собствения си домейн. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 343 от 29.03.2018 г. по преписка № КЗК–655/2017 г. с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 3 от страна на "Дегрец" ООД, гр. Попово. Настоящият съдебен състав след като обсъди доводите в жалба във връзка със събраните по делото доказателства, в това число и назначената експертиза и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване, поради което съдът приема жалбата срещу решението на КЗК за неоснователна по следните съображения: За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на няколко предпоставки при условията на кумулация - реално "предлагане" на стока на пазара с белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност с друг продукт, който е известен на пазара. От една страна е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с "предлагане" на стоки и услуги, а от друга страна - да е налице сходство с белезите /характеристиките/ на стоки и услуги на конкурентното предприятие, които са добили известност на пазара. Имитацията в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е по отношение на общия външен вид на продукта и неговите основни характеристики, които следва да са установени и определени в проучването, с които се е наложил конкурента на пазара, но също така на пазара да се предлагат продукти с установените сходни белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт да доведе до заблуждение потребителите. В конкретния случай обосновани са изводите на КЗК, че предлаганите от жалбоподателите тапети "Водна лилия" във всичките разновидности на цветовете са трудно разпознаваеми от потребителите сред множество разновидности, предлагани на пазара. Този извод се потвърждава и от представеното по делото заключение на съдебно-дизайнерската експертиза, съгласно което вещото лице е посочило, че макар и да е налице сходство между двата вида хартиени тапети при създаването от тях общо впечатление, същите нямат отличителни елементи, а доминиращите елементи са флорални принтове, които са често срещани композиции при тапетите. Съдът приема изводите на вещото лице направени в заключението на назначената и неоспорена от страните експертиза, че флоралните мотиви използвани при изработката на предлаганите тапети и съчетанието на цветовете не са неочаквани като видове и комбинации за потребителите, поради което не се отличават с оригиналност или определен доминиращ елемент. Настоящия състав на Върховния административен съд приема за правилни изводите на административния орган, че поради липса на припокриване на начина на предлагането на продукта, потребителите не могат да бъдат заблудени, тъй като ответната страна предлага процесните тапети единствено в два магазина на територията на гр. Попово, общ. Търговище, а жалбоподателите предлагат тапети модел "Водна лилия", както на търговци на едро, като строителните хипермаркети и други магазини, така и он-лайн чрез директни продажби до крайни потребители. Наред с горното следва да се приеме, че след като жалбоподателите предлагат на потребителите на процесния продукт едновременно в качеството им на производители, така при дистрибутирането му в търговската мрежа, без обозначение на производителя на съответния вид тапет, поради което неможе да се приеме, че същия е разпознаваем сред потребителите като продукт предлаган от Алмапласт/Алмахоум. По делото безспорно е установено и разлика в характеристиките на предлаганите стоки, тъй като материалът от който е изработен предлагания тапет от жалбоподателите е двуслоен /дуплекс/ с полимерна промазка, даваща възможност за забърсване с навлажнена кърпа, а предлаганите от ответното дружеството е еднопластов /симплекс/ хартиен тапет, подходящ за равни и гладки стени. От заключението на вещото лице е видно, че предлаганите стоки се отличават и при декоративните елементи от дизайна, липсва преповтаряне на цветови комбинации, както на фона, така и на самите цветя при двата вида тапети. При извършената от вещото лице преценка за наличие на оригинално, отличаващо се решение на комбинацията от декоративни елементи, фон/образ и мащаб при тапети "Водна лилия" спрямо дизайна на останалите пет вида тапети, различни от модел "Люси", вещото лице е направило извод, че всички тапети с флорални мотиви, предлагани на пазара, са в еднаква степен сходни помежду си, което изключва разпознаваемостта на процесните тапети "Водна лилия" от тези на останалите производители. Съдът счита, че в конкретния случай за обосновани изводите на КЗК, че не е налице в нито един от елементите от състава на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. С обжалваното решение не е установено нарушение на специалната забрана по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от "Дегрец" ООД, гр. Попово. Тази специална норма забранява използването на домейн или външен вид на интернет-страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на забраната предвижда заблудата да става по два основни начина - чрез домейн или чрез интернет страница, като идентичността или сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения. Нарушението изисква действията на дружеството да бъдат умишлени и извършени по начин, който да доведе до увреждане интересите на конкурента и/или потребителите. За съставомерността на деянието е достатъчно да се налице недобросъвестни действия, които водят до потенциална опасност от увреждане интересите на конкуренти и/или потребители, а не установяването на реално настъпила заблуда. В оспореното решение правилно от страна на КЗК е прието, че при направения сравнителен анализ на използваните от страните домейни almaplast-bg. com и degrets. вg са в достатъчна степен отличителни и различни по буквен и звуков състав, тъй като са използвани своите фирмени наименования, поради което потребителите немогат да бъдат заблудени относно собствеността на сайтовете и продуктите които те предлагат, поради очевидната разлика в наименованията на процесните уеб страници. В процесния случай използваните разширения към процесните домейни - com и bg не се отразяват на сходството между двата домейна, защото са едни от най-популярните домейни и не се отличават особено от потребителите, доколкото не носят информация за субекта, регистрирал домейна. В настоящия случай съдът приема, че основният признак, който служи за ориентация на потребителите е наименованията на дружествата които са използвали при регистрираните домейни. По отношение твърденията втория елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, за недобросъвестно използване на външен вид на интернет страница, идентичен или близък до този на друго лице, КЗК е разгледала и външния вид на интернет страниците на страните по делото, като е посочила, че между тях няма сходство на основните елементи изграждащи сайтовете. Налице е разлика по отношение менютата, осигуряващи достъп до предлаганите от дружествата продукти, описание на начина доставка и плащане, както и посочване на задължителни индивидуализиращи белези на продуктите. Освен това е констатирано съществено различие по отношение на използваните текстове, шрифтове, обяснения в двата процесни сайта, поради което потребителите на този сайт не могат да бъдат заблудени относно това кои услуги ползват, поради което липсва и имитация в интернет страницата на "Алмапласт" ЕООД /"Алма Хоум" ООД / спрямо тази на "Дегрец" ООД. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение, и в частта с която е установено, че от страна на "Дегрец" ООД не е извършено нарушение на забраната по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК по отношение на използвания домейн и външен вид на интернет страницата е законосъобразен административен акт. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, както и направените разноски по назначената и приета в настоящото производство съдебно-дизайнерска експертиза в размер на 500. 00 лева. Видно от приложения договор за правна защита и съдействие, както и приложените фактура № 13141 от 30.01.2019 г. и банково извлечение от банковата сметка на "Д., П. и КО" от 04.02.2019 г. доказващо извършеното плащане, в размер на 3 051. 09 лв., поради което и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК пред настоящата инстанция, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в този размер. По отношение на претендираните разноски направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено без уважение по следните съображения: Според разпоредбата на чл. 69, ал. 4 ЗЗК, когато КЗК постанови решение за установяване на извършено нарушение по закона, комисията възлага на нарушителя направените по производството разноски, ако са поискани от другата страна. Изречение 2 на същия законов текст гласи, че когато комисията не е установила нарушение, разноските остават за страните така, както са направени. В случая е изпълнена хипотезата на изр. 2. КЗК не е установила нарушение, поради което разноските са останали за страните, както са ги направили. Това не означава, че съдът може да присъди разноски, направени пред комисията. Такава правна възможност не е предвидена в нормата на чл. 143 АПК. Систематическото място на този текст е в Дял трети - Производства пред съд, Глава девета - Общи разпоредби, т. е. това е изрична процесуална правна норма, регламентираща отговорността за разноски, която е приложима само за производството, развило се пред съда. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение