Решение № 12025 от 23.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на потребителите срещу решение 1719 от 16.03.2022 г.по адм.д. 2726/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение ФК-2021-273/05.03.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление" за определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора за обществена поръчка с изпълнителя Консорциум КД Юниън" по договор 69/27.11.2020г. на стойност 147 479.00 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В оспорения пред съда акт е прието, че са налице неправомерни (неясни) критерии, посочени в показателя Професионална компетентност на персонала (ПКП) на комплексната оценка от Методиката, а именно: за всички подпоказатели (от ПКП1. до ПКП7 включително) възложителят е описал, че за изискването общ професионален опит на потенциалния участник ако Техническото предложение не покрива базовите изисквания на Възложителя, относно общия професионален опит, това ще се оцени с 0 точки, а ако Техническото предложение отговаря на минималните изисквания на Възложителя, без да ги надгражда в частта - общ професионален опит, това ще бъде оценено с 5 точки. С оглед на това е прието, че за едно и също изискване възложителят дава различен брой точки. Ако офертата на потенциалния участник отговаря на минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация и/или в Методиката, ще бъде допусната до разглеждане и, съответно, до оценяване, респ. до класиране, а ако не ги покрива участникът ще бъде отстранен от процедурата, като офертата му не следва да бъде разглеждана. По отношение на изискването за специфичен професионален опит възложителят указва, че ако Техническото предложение не покрива базовите изисквания на Възложителя, относно специфичния професионален опит това ще бъде оценено с 0 точки, а ако Техническото предложение отговаря на изискванията на Възложителя, без да ги надгражда в частта - специфичен професионален опит този факт ще се оцени с 20 точки. В случай че офертата на потенциалния участник отговаря на минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация и/или в Методиката, ще бъде допусната до разглеждане и, съответно, до оценяване, респ. до класиране, а ако не ги покрива участникът ще бъде отстранен от процедурата, като офертата му не следва изобщо да бъде разглеждана. Аналогично, същите условия се отнасят и за подпоказателите ПКП2, ПКПЗ, ПКГ14, ПКП5, ПКП6 и ПКП7 от Методиката. Прието е, че твърденията, че участникът не следва да бъде отстранен, а оценен с 0 точки, са вътрешно противоречиви и противоречат на императивния характер на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1 и ал, 2 от ЗОП Ако не се покрият минималните изисквания на възложителя по Техническата спецификация (по отношение на общия и на специфичния професионален опит), офертата на участника не само че няма да бъде оценена с 0 т. в разрез с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2, а самият участник следва да бъде отстранен и офертата му да не бъде разгледана именно в потвърждение на императивния характер на цитираните по-горе норми. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от доказателствата по делото е видно, че възложителят е поставил неправомерни (неясни) критерии, посочени в показателя Професионална компетентност на персонала на комплексната оценка от Методиката. Споделил извода на УО, че за едно и също изискване възложителят дава различен брой точки. Ако офертата на потенциалния участник отговаря на минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация и/или в Методиката, тя ще бъде допусната до разглеждане и, съответно, до оценяване, респ. до класиране, а ако не ги покрива участникът ще бъде отстранен от процедурата, като офертата му не следва изобщо да бъде разглеждана. За да се приложат специфичните изисквания, задължително е необходимо да са налице минимални критерии за образователно-квалификационна степен и общ професионален опит. Налице е неяснота и липса на точни критерии за подбор на кандидатите. В конкретния случай липсата на професионален опит означава, че кандидатът не отговаря на минималните изисквания за общ професионален опит и не следва да фигурира в таблицата като критерий, който да се оценява с 0. Същото се отнася и за специфичния професионален опит, включително и за минималните изисквания за образователно-квалификационна степен. Общият професионален опит, включително и специфичният професионален опит би трябвало да се отчитат, след като са изпълнени изискванията /критериите/ за базово ниво на съответната за образователно-квалификационна степен./бакалавър или магистър/ и минимален общ професионален опит. Общият професионален опит, включително и специфичният професионален опит, следва да бъде даден като надграждане от минимален- оценен по съответен начин, с надграждане и увеличение на оценката, съобразно времеви показател и специфични показатели. Решението е правилно като резултат. Неправилно е прието в административния акт, че за едно и също изискване възложителят дава различен брой точки, въпреки, че по принцип са правилни изводите, че ако офертата на потенциалния участник отговаря на минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация и/или в Методиката, следва да бъде допусната до разглеждане и, съответно, до оценяване и класиране, а ако не покрива минималните изисквания участникът следва да бъде отстранен от процедурата, като офертата му - да не бъде разглеждана, а не както в случая е предвидено от възложителя да се присъждат 0 точки. При положение, че се оценява участник, чиито експерти не отговарят на минималните изисквания би се стигнало до положение да се класира участик, който би следвало да бъде отстранен. В този смисъл неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че когато съответният предложен експерт не покрива и не отговаря на базовите изисквания и участникът се оценява с 0 точки, а не се отстранява, допълнително се разширява възможността за участие в процедурата на повече лица, тъй като се нарушават императивни правила при възлагането на обществената поръчка. Нарушени са посочените от УО разпоредби чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП, съгласно които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посочените от УО разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал, 2 от ЗОП са общи и касаят принципите за възлагане на обществените поръчки. Освен това съгласно чл. 70, ал.12 ЗОП възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. В административния акт е посочено, че са налице неправомерни (неясни) критерии за подбор, а всъщност са налице неправомерни критерии за възлагане, което също се включва в хипотезата на нередността по т.11, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение