Решение № 10800 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8520/2018 г.

Решение № 10800 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8520/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт З. Захариева, против решение № 74/17.05.2018 г. постановено по адм. дело № 37/2018 г. на Административен съд-Шумен, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-0800/3753#8/14.12.2017 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност и немотивираност на решението, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - община Смядово, чрез процесуалния си представител адвокат Т. Илиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Смядово, против решение № 01-0800/3753#8/14.12.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 112 537. 19 лв с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). По същество административният съд е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че община Смядово има сключен договор № 27/322/00089/23.10.2009 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция и рехабилитация на обществени площи в гр. Смядово - централен площад и детски площадки в кв. 92 и кв. 108". Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена процедура "открит конкурс" по реда на НВМОП, за изпълнение на строителни и монтажни работи - СМР за обекта по горепосочения проект, по която на 14.07.2011 г. възложителят е сключил договор с класирания на първо място участник - "Барс" АД. С писмо изх. № 01-0800/3753/20.12.2016 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Смядово за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки за финансовата 2013 г. В писмото е посочено, че са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка, в частност –използвана е методика на средните цени, която не позволява да бъде избрана икономически най-изгодна оферта, а именно че неправилно се присъждат най-много точки на предложение, отклоняващо се най-малко от средната стойност на офертите на всички участници. В писмото е посочено, че ДФЗ следва да наложи финансова корекция в размер на 93 780. 94 лв без ДДС, представляваща разликата в цената, предложена от избрания участник и този, който е следвало да бъде класиран на първо място, определена по диференциалния метод и е дадена възможност на общината да представи писмени възражения. В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, като е приел, че оценката по ценовия показател следва да се извърши чрез сравнение на предлаганата от оценявания участник цена с най-ниската предлагана цена, а не спрямо средноаритметичната стойност на предлаганата от всички участници цена. Приет е за неоснователен доводът на възложителя, че по този начин с методиката се постигала "възможността за осигуряване на качествени материали, които ще се вложат в строителството, като се постига оптимално съотношение "качество-цена", тъй като се касае за оценка на офертите по ценовия показател, който е неотносим към оценка на качеството на влаганите материали или други характеристики на изпълнение на поръчката. При определяне размера на финансовата корекция органът се е позовал на чл. 33, § 1 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика, съгласно която държавите-членки извършват финансови корекции в случаите, когато са разкрити нередности или небрежност при операциите или програмите за развитие на селските райони, като изцяло или частично прекратят съответното финансиране от Общността. Органът е посочил, че размерът на финансовата корекция е 93 780. 94 лв без ДДС, като стойността е получена чрез заместване в използваната при възлагането на обществената поръчка формула, като ценовото предложение е отнесено не спрямо средноаритметичната стойност на ценовите предложения на участниците, а спрямо най-ниското ценово предложение. Приел е, че е допуснато нарушение на основните принципи на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.); , разписани в чл. 1 ЗОП (отм.); за осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. На свой ред, за да отмени решението за налагане на финансова корекция съдът допуснал изслушването на съдебно-счетоводна експертиза, като е счел, че община Смядово не е извършила нарушение на правото на ЕС, нито на националното право, доколкото определената методика за оценка не нарушава императивните разпоредби на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.);. Приел е, че за да постигне най-добро съотношение между цена и качество възложителят е използвал критерий за оценка "цена, най-близка до средната цена, формирана от ценовите предложения на всички допуснати участници", а не на най-ниското ценово предложение, като методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Посочил е, че решението за налагане на финансова корекция не отговаря на изискването за съдържание поради липса на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност, поради което не може да се обоснове наличието на материално основание за налагане на финансовата корекция. Посочил е, че ДФЗ се е произнесъл без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната рамка, относими към въпроса дали при издаване на акта е изтекла погасителната давност по чл. 3 от Регламент № 2988/1995 г., както и че не е посочен момент, към който органът приема, че е извършено нарушението. Постановеното решение е неправилно. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.);. В обявлението за открития конкурс по НВМОП (отм.); е заложен критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка (съгласно чл. 8, ал. 1, т. 6 НВМОП). В методиката за оценка са заложени два показателя: технически, с тежест 60 % в комплексната оценка и финансов - 40 %. По отношение на финансовия показател възложителят е заложил, че най-висока оценка получава участника, предложил най-близка до средната цена, формирана от ценовите предложения на всички допуснати до етапа на отваряне на ценовата оферта участници по разписана формула. Неправилно обаче първоинстанционният съд е приел, че липсва нарушение на императивните разпоредби на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.); и се е позовал на разпоредбата на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , съгласно която чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Следва да се има предвид, че решението на възложителя за откриване на процедурата е от 6.01.2011 г., а чл. 28а ЗОП (отм.); е нов и е в сила от 1.07.2014 г., обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г. Към момента на обявяване на процедурата възложителят е имал задължение да одобри методика, която да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка (чл. 8, ал. 2 НВМОП - отм.). Действително определянето на критерия за оценка на предложенията, както и показателите, включени в методиката за оценка са в оперативната самостоятелност на възложителя, но същите следва да бъдат определени по такъв начин, че да е ясно, както на комисията за разглеждане на предложенията, така и на всички участници как ще бъдат оценявани предложенията, допуснати до оценка. При избрания от възложителя критерий офертите се оценяват по технически и финансов показател, като за техническите показатели в методиката е записано, че отчитат качеството на предложението на участника по отношение на организацията на работа, качеството на крайния продукт и техническо изпълнение на предмета на поръчката по определени показатели. В тази връзка правилно административният орган не е приел възражението на възложителя, че при определяне по финансовия показател на средноаритметичната стойност на предлаганата цена, се постига възможността за осигуряване на качествени материали, които ще се вложат в строителството и оптималното съотношение качество-цена. Изискването за качество на материалите е част от техническата спецификация за строителство, като в техническите предложения на участниците следва да са включени всички технически предписания, посочени в документацията за участие, които определят изискванията към характеристики на материалите и стоките по такъв начин, че да отговарят на предвидената от възложителя употреба. Не може технически изисквания да се залагат в ценовия показател, тъй като той е неотносим към качеството на материалите или други характеристики на изпълнение на поръчката. Поради това и законодателят е предвидил два вида критерии за оценка на офертите, а именно: най-ниска цена и икономически най-изгодна оферта, като при втория се залагат включително технически параметри, на които трябва да отговарят участниците. Както правилно е посочил административният орган оценката по ценовия показател следва да се извърши чрез сравнение на предлаганата от оценявания участник цена с най-ниската предлагана цена, а не спрямо средноаритметичната стойност на предлаганата от всички участници цена. В тази връзка неправилно Административен съд-Шумен е приел, че липсва нарушение по ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.);. Неправилно първоинстанционния съд е приел и, че в решението за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно следствена връзка с нарушението. В мотивите на решението изрично е посочено, че договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между ДФЗ и община Смядово е сключен преди влизането в сила на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г., обн. ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., поради което правното основание за налагане на финансовата корекция е чл. 33, § 1 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането а Общата селскостопанска политика. Разпоредбата гласи, че държавите-членки извършват финансови корекции в случаите, когато са разкрити нередности или небрежност при операциите или програмите за развитие на селските райони, като изцяло или частично прекратят съответното финансиране от Общността. Държавите-членки вземат предвид естеството и сложността на разкритите нередности и нивото на финансовата загуба, причинена на ЕЗФРСР. Регламентът е отменен, но съгласно чл. 119, § 2 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета, позоваванията на отменените регламенти се смятат за позовавания на настоящия регламент. Компетентността на ДФЗ да налага финансови корекции по чл. 33, § 1 от Регламент № 1290/2005 г. произтича от ПМС № 339/30.12.2010 г. за изменение и допълнение на Методологията, като с § 11 от него се правят изменения и допълнения в заключителните разпоредби на ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методологията. Според § 1, ал. 3 от последното постановление, по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизането му в сила, могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 33 от Регламент № 1290/2005 г., като договарящите и одитните органи прилагат чл. 12-14 от Методологията. В тази връзка при налагане на финансовата корекция административният орган се е позовал освен на Регламента и на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като при спазване на посочените правила на Методологията, е определил размера на корекцията по диференциалния метод, който е равен на реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ (чл. 8, ал. 1 от Методологията). ДФЗ е мотивирал размера на корекцията като е посочил, че стойността е получена чрез заместване в използваната при възлагането на обществената поръчка формула, като ценовото предложение на всеки участник е отнесено не спрямо средноаритметичната стойност на ценовите предложения на участниците, а спрямо най-ниското ценово предложение, отчитайки естеството и сериозността на допуснатото нарушение (чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Актът съответства на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, изискващ финансовата корекция да бъде определена по основание и по размер. Основанието е наличие на визирано в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нарушение, осъществяващо елементите на фактическия състав на нередността, а размерът - вредата, нанесена на бюджета на Съюза, определена в съответствие с изискванията на чл. 71, ал. 3 и чл. 72, ал. 2 - 5 ЗУСЕСИФ. Неправилни са изводите на Административен съд-Шумен досежно приложението на института на погасителната давност, като доводите на жалбоподателя в тази връзка са неоснователни. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от регламента срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Нередността е извършена с изпълнението на процесния договор за изпълнение на обществената поръчка от "Барс" АД, като от публикуваната справка в АОП договорът е приключил на 7.01.2013 г., от която дата и от този момент е започнала да тече погасителната давност по чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Първото уведомително писмо, което е изпратено от ДФЗ до бенефициера е от 29.12.2015 г. и е получено от общината на 5.01.2016 г. и съдържа информация относно констатираните от Сертифициращия орган нарушения по НВМОП (отм.); с предложение за налагане на финансова корекция. От друга страна доколкото финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то би могло да се приеме, че националното право предвижда по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна давност, респективно - с абсолютна десетгодишна давност, независимо от спирането и прекъсването на давността (чл. 171 ДОПК). Във връзка с изложеното е неоснователно твърдението на ответника по касация, че давностният срок за налагане на финансова корекция е изтекъл. Следва да се отбележи, че неправилно съдът приема, че административният орган не е изложил мотиви за издаване на решението за финансова корекция, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, а именно: "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Според чл. 49, ал. 2, т. 1 от глава Четвърта на ЗУСЕСИФ, за определяне на изпълнител за дейности по строителство, услуги и/или доставки на стоки се прилагат правилата на ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В случая административният орган е констатирал нарушения по ЗОП/НВМОП (отм.); , поради което правилно в решението за налагане на финансова корекция се е позовал именно на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Поради това, че законосъобразно административният орган с решението е наложил финансова корекция, на посочени в него правни основания и при липсата на установен съществен порок при постановяване на акта, жалбата на община Смядово срещу решение № 01-0800/3753#8/14.12.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение. Поради това ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ такова възнаграждение в размер на 300 лв, от които 200 лв депозит за вещо лице и 100 лв юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено от съда съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение