Решение № 1596 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11727/2017 г.

Решение № 1596 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11727/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на министъра на икономиката, подадена чрез процесуалния му представител - юрк. П., против решение № 10571 от 17.08.2017 г., постановено по адм. дело № 14577/2016 г. на Върховния административен съд седмо отделение, с което по жалба на "С. Т. П." АД е отменен акт № К-26-С-1 от 25.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007- 2013 г." (ОП РКБИ).

Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е постановен в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът - "С. Т. П." АД, оспорва касационната жалба. Моли решението на тричленния състав да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество същата е неоснователна.

За да постанови оспорения съдебен акт съдът е приел, че на 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно- технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. С решение № 105/24.04.2015 г., изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД е открил обществена поръчка за: "Доставка на оборудване за микронанолаборатория" по проект "Научно- технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

С решение № 156/30.06.2015 г. изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД е прекратил горепосочената обществена поръчка, тъй като не е подадена нито една оферта за участие. Проведена е процедура за договаряне без обявление за възлагане на процесната обществена поръчка, като постъпилите предложения на двамата участника са разгледани от назначената комисия за разглеждане на предложенията, за работата на която са съставени протоколи от 13.10.2015 г. до 19.10.2015 г. С решение № 209/30.10.2015 г. на изпълнителния директор на "С. Т. парк" АД за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за микронанолаборатория" по проект "Научно- технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, е определен "Лабексперт" ООД. С определеният изпълнител е сключен договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. При извършен последващ контрол на представената документация е установено, че офертата на определения за изпълнител участник е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. На жалбоподателя е изпратено писмо изх. № К-26-С-1/15.04.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРКБИ, с което е уведомен, че така установеното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Във връзка с изискани разяснения, на 02.06.2016 г., "С. Т. П." АД, е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения. На 25.10.2016 г., с Акт № К-26-С-1/15.04.2016 г., ръководителят на УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", е наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-073-2015 г./ BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. с изпълнител "Лабексперт" ООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 за следното нарушение:

Предложената от определения за изпълнител участник по проведената процедура Рентгенова (Х-rау) система за PCBs не покрива изискванията за:

• общо увеличение (минимум 30000X);

• наличие на цифров детектор минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време;

• минимум 2 бр, плоски LCD монитори с диагонал над 22". В своята оферта определения за изпълнител участник съвсем съзнателно е посочил, че предлаганото от него оборудване не покрива тези изисквания. Имайки предвид, че техническата оферта става част от договора за обществена поръчка, никъде в нея участникът не се е обвързал с описаните по- горе минимални технически параметри, които са заложени като такива в техническата спецификация на разглежданата обществена поръчка. Въз основа на изложеното административният орган е обосновал извод, че участникът е представил оферта, която не отговаря на изискванията на Възложителя. Административният орган е отбелязал и, че обществената поръчка е проведена на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като открита процедура е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени. Обсъжданите минимални технически характеристики са били налични в техническите спецификации и на прекратената открита процедура. Залагайки ги и пренебрегвайки ги след това, възложителят заобикаля закона, като дори по този начин е опорочено и основанието да се прибегне към процедура на договаряне. С допускането до класиране на оферта, която не отговаря на минималните технически спецификации, се променят косвено първоначално обявените условия на поръчката. Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, и е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата.

С оглед така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, но в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено конкретно нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) - чл. 69, ал. 1, т. 3. Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 5 и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология.

В случая съдът е приел, че действително се установява отклонение по отношение на заложеното от възложителя изискването за минимум 2 бр. плоски LCD монитори, като процесната машина е с един монитор. От допуснатата и приета по делото съдебно техническа експертиза, е установено, че рентгеновата тръба по техническото предложение на "Лабексперт" ООД надвишава десетократно изискванията за резолюция на възложителя в полза на изследваната система. Това обстоятелство съществено подобрява качеството на цифровото изображение и детайлността на изображението. Увеличение съответно с 1400х (геометрично увеличение) и 4200х (системно увеличение) и разделителна способност за разпознаване на рентгеновата тръба от 0,95 um и сравнено с минималните изисквания на възложителя, осигурява на изследваната машина по-добро качество на изображението от минимално изискваното, при много по- ниски нива на шум. Предложената апаратура заради използването на дигитален CMOS детектор с 1,33 мегапиксела на 10 fps, алгоритъм за подобряване на изображението в реално време, съчетано с многократно по- високата резолюция, позволява постигане на по- добро качество на изображението, с което надвишава минималните изисквания в полза на изследваната система. Установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания на възложителя, не е нарушило оптималния режим на работа и при работа с описаното оборудване не е била установена ограничена функционалност. Според съда, за да е налице нередност е необходимо нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, какъвто не е настоящият случай.

Така мотивиран съдът е отменил оспорения акт.

Решението е правилно.

Тричленният състав е установил правилно фактическата обстановка въз основа на събраните по делото писмени доказателства, представляващи административната преписка, по която е издаден оспореният акт.

Правилно и обосновано е прието, че оспореният акт на ръководителя на УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е издаден от компетентен орган, в изисканата от закона форма, но в нарушение на материалноправните разпоредби, както и в несъответствие с целта на закона.

В настоящия случай, като правно основание за налагане на финансовата корекция е посочена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), съгласно която комисията предлага за отстраняване от процедурата участник: който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

При обстоен анализ на приложените по делото доказателства, както и от заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза се установява, че предлаганата от "Лабексперт" ООД рентгенова апаратура по отношение на геометричното и системно увеличение, като се вземе предвид и разделителната способност за разпознаване на рентгеновата тръба, сравнени с минималните изисквания на възложителя, осигурява по- добро качество на изображението от минимално изискваните от възложителя, при това при по- ниски нива на шум. Същото се отнася и до изискването към цифровия детектор за добиване на цифрова информация в реално време. По отношение на този показател предлаганата апаратура също надвишава минималните изисквания на възложителя. Вещото лице е посочило също, че установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания не нарушава оптималния режим на работа, и че при работа с описаното оборудване не се установява ограничена функционалност. Нещо повече, по- малкият брой монитори безспорно намалява предлаганата цена. При тези показатели на предлагания от посоченото дружество рентгенов апарат, административният орган необосновано и неправилно е приел, че същият не отговаря на предварителните условия на възложителя. Назначената от възложителя комисия е разгледала параметрите в контекста на технологията и начина на работа на системата, като е приложен комплексен подход, докато административният орган е сравнил параметрите конкретно и буквално. Административният орган е бил длъжен да изследва служебно дали посочените отклонения от техническите изисквания е съществено и дали характеристиките на предлаганата машина не надвишават изискванията на възложителя в съответствие с принципите на чл. 7 и чл. 9 от АПК. Правилно административния съд е приел, че в случая са били налице предпоставките на чл. 33, ал. 1 ЗОП/отм/. - предложената оферта отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени от техническите спецификации.

В случая обстоятелството, че преди издаването на административния акт, органът не е изяснил всички тези факти и обстоятелства, които се явяват от особено значение за случая, съгласно изискванията на чл. 35 и чл. 36 АПК, а е сравнил параметрите конкретно и буквално е довело до съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Настоящата инстанция споделя и изводите на съда относно обстоятелството, че за да е налице нередност е необходимо нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, какъвто в случая не е налице.

С оглед изложеното касационната инстанция счита, че фактическите и правни изводи на първата инстанция са обосновани с доказателствата по делото.

Предвид изложените по- горе съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, намира, че решението е валидно допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила.

При този изход на спора направеното от ответника по касационната жалба - "С. Т. парк" АД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на осн. чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25 от Наредба за заплащане на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 150 ( сто и петдесет)лева.

По изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия