Решение № 12040 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8839/2011 г.

Решение № 12040 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8839/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата, подадена от кмета на община Сандански срещу решение № 705 от 2.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-445/470/2011 г. С тази жалба решението е обжалвано само в частта, с която КЗК е установила нарушение на чл. 22, ал. 3, т. 1 от НВМОП по жалба на "Мостремонт 97" ООД срещу решение № 13 от 11.04.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обект: "Реконструкция на мостово съоръжение над река Струма при км. 0+610 на общински път BLG 1243 /I-1, Кресна - Сандански/ - /III-1082/" и е наложена санкция на възложителя в размер на 105 946 лева (сто и пет хиляди деветстотин четиридесет и шест лева), без включен ДДС. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част. Срещу същото решение, но в частта с която е оставена без уважение жалбата на "Тобо - Проект" ООД, гр. София срещу решение № 13 от 11.04.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обект: "Реконструкция на мостово съоръжение над река Струма при км. 0+610 на общински път BLG 1243 /I-1, Кресна - Сандански/ - /III-1082/", открита с решение № 4/15.02.2011 г. на възложителя. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - "Мостремонт 97" ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата, подадена кмета на община Сандански. Заинтересованите страни не вземат становище по жалбите. Жалбата на кмета на община Сандански е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Жалбата на "Тобо - Проект" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. За да се произнесе по основателността на жалбите, Върховният административен съд съобрази следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на "Мостремонт 97" ООД и "Тобо - Проект" ООД срещу решение № 13 от 11.04.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обект: "Реконструкция на мостово съоръжение над река Струма при км. 0+610 на общински път BLG 1243 /I-1, Кресна - Сандански/ - /III-1082/", открита с решение № 4/15.02.2011 г. на възложителя. КЗК е приела, че класираният на първо място участник в първоначалната си техническа оферта - образец № 14 е посочил общ срок за изпълнение на СМР на моста и укрепване на речното корито в размер на 120 кал. дни. Така заложеният общ срок от ДЗЗД "Пирин Инженеринг" не съответства на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие, а именно сроковете за изпълнение на поетите задължения да бъдат дадени в календарни дни отделно за изготвяне на работния проект, за СМР на моста и за укрепване на речното корито. Предвиденото от възложителя изискване за отделно представяне на указаните срокове е съобразено с начина за определяне на комплексната оценка на участниците в процедурата. С оглед на тези доводи КЗК е приела, че изискването на възложителя за начина, по който следва да бъде представено техническото предложение на участниците в процедурата следва да се разглежда като задължително и несъобразяването на офертите с това изискване е основание за отстраняване на съответния участник от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Като е допусната до оценяване и класирана оферта, която не е била съответна на изискванията на възложителя е нарушена императивната разпоредба на чл. 22, ал. 3, т. 1 от НВМОП, поради което и в хипотезата на редовно сключен договор за изпълнение на обществената поръчка, при допуснато предварително изпълнение на решението, е установено нарушението и е наложена санкция в размер на 10% от стойността на договора. Във връзка с жалбата на "Тобо - Проект" ООД, КЗК е приела, че в чл. 39, ал. 1 от НВМОП е предвидено, че когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от НВМОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите трябва да изиска подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В случая участника "Тобо - Проект" ООД е предложил срокове за изготвяне на работния проект 5 календарни дни, за СМР на моста 7 календарни дни и за укрепване на речното корито 7 календарни дни. С писмо с вх. № 70-00469/05.04.2011 г. жалбоподателят "Тобо - Проект" ООД е представил подробна писмена обосновка, с която е мотивирал определените срокове за изпълнение на поръчката с използването на оптимален брой кадри, механизация, едновременно изпълнение на обособените дейности, оптимизиране на ръководи организационния процес и използване на точната инженерна технология за конкретния случай. Към текстовата обосновка са приложени блок-схема на структурата за работата в екип и график с обособени дейности и необходимите човешки ресурси за изпълнението им. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не е приела представената писмена обосновка. Изложени са мотиви за констатирани несъответствия между първоначалното техническо предложение на участника и в последствие депозираното писмено разяснение, което несъответствие се изразява в това, че срока за изпълнение на поръчката в графика към писмената обосновка е различен от срока за изпълнение, предложен в офертата на "Тобо - Проект" ООД. КЗК е преценила, че правилно офертата на този участник е предложена за отстраняване на основание чл. 39, ал. 3, пр. 2 от НВМОП, поради неприемане на обосновка за предлаганите срокове за изпълнение на обществената поръчка. По тези доводи жалбата на "Тобо - Проект" ООД е оставена без уважение. По жалбата на кмета на община Сандански. Настоящият състав прецени, че жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните доводи. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническото предложение на класирани на първо място участник с изискванията на възложителя, което е преценено като основание за отстраняване на тази оферта. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в съответствие с разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП може да поиска разяснения или допълнителни доказателства за данните съдържащи се в техническото предложение на участника, но не може да ги приеме когато те водят промяната му. Именно с оглед на тази изрично предвидена законова забрана следва да се преценява представеното от участника разяснение по техническата му оферта. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че конкурсната комисия е допуснала до разглеждане оферта, която в техническата си част е била изменена от участника с представени разяснения - действие изрично запретено от закона. Видно от офертата на участника ДЗЗД "Пирин инженеринг" в техническото предложение е предвиден срок за изпълнение на проектните работи и общ срок за изпълнение на строително-монтажните работи, в това число и тези по укрепване на речното корито. Предложението е поставено в плик № 2, съдържащ документите - предложение за изпълнение на поръчката. Допускането на офертата за оценяване следва да се преценява с оглед на това дали с разясненията е изменена техническата оферта. За да се произнесе по този въпрос настоящият състав съобрази на първо място факта, че обществената поръчка не е обявена по обособени позиции т. е. в плик № 2 следва да се съдържа предложение за изпълнение на предмета на обществената поръчка, така както е обявена, а именно инженеринг на обект: "Реконструкция на мостово съоръжение над река Струма при км. 0+610 на общински път BLG 1243 /I-1, Кресна - Сандански. Следва да се отбележи, че и в Документацията - Указания за участие, раздел V - разяснения не е предвидено изрично изискване за посочване на отделни срокове за изпълнение на отделните етапи от реконструкцията на мостовото съоръжение. Изискването за посочване на отделни срокове се съдържа в приложения образец № 14, както и в методиката при която се формира комплексната оценка при избрания критерий "икономически най-изгодна оферта". Така формулирани изискванията не могат да се съотнасят към преценката за съответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя. В случая с представената техническа оферта е предложен срок за изпълнение на СМР по предмета на поръчката 120 дни. С дадените разяснения в рамките на предложения първоначално срок са посочен конкретните срокове за изпълнение на отделни видове СМР, което по никакъв начин не променя първоначалната оферта. Дадените разяснения не могат да се възприемат като изменение на техническото предложение по отношение на срока за изпълнение на предмета на поръчката, тъй като в рамките на първоначално посочения срок за изпълнение са пояснени сроковете, в които ще бъдат изпълнени отделни видове СМР. Разглеждането и оценяването на офертата с дадените разяснения не нарушава изискването на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, поради което не може да се приеме, че в случая комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е била длъжна да предложи за отстраняване този участник на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Мостремонт 97" ООД. По жалбата на "Тобо - Проект" ООД. Настоящият състав прецени, че жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните доводи. Не се оспорва от този жалбоподател, че офертата му съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от НВМОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите правилно е изискала подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Оспорват се изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че правилно обосновката не е била приета и на това основание офертата е предложена за отстраняване. На първо място следва да се отбележи, че решението на комисията, с което не е приета обосновката е подробно мотивирано, като мотивите на помощния орган са изцяло възприети в оспореното решение на възложителя. На следващо място в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е направен подробен сравнителен анализ между сроковете за изпълнение на поръчката, предвидени в техническата оферта на участника и сроковете и сроковете за изпълнение, посочени в линейния график към обосновката. Констатираното разминаване между техническото предложение и обосновката на предлаганите срокове за изпълнение на поръчката обосновано са приети за необективни, поради което правилно тази оферта е предложена за отстраняване на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че предлаганата обосновка отговаря на критерия предвиден с разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 1 от НВМОП. Съобразно този текст обосновката за предлагания благоприятен критерий следва да се дължи на предлагано оригинално решение за изпълнение на поръчката. В случая не може да се приеме, че предложението предмета на поръчката да бъде изпълняван от голям брой специалисти е оригинално, тъй като то не се обвързва с конкретен рационален план за разпределение на ресурсите. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че жалбата на "Тобо - Проект" ООД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение