Решение № 2297 от 18.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14658/2012 г.

Решение № 2297 от 18.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14658/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на консорциум "Архика - ПСП" /дружество по ЗЗД/със седалище гр. София и с участници - "Пи Ес Пи" ЕООД, "Холдинг пътища и инфраструктурно строителство" ЕООД и "Архика" ЕООД, представляван от управителя Тодор Димов, подадена чрез процесуалния им представител адв. Д. Костов и на кмета на Община Смолян, подадена чрез процесуалния представител юрк. Равелов, двете - против решение № 1279 от 6.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-978/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № 59/3.09.2012 г. на кмета на община Смолян за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обект: Консервация, реставрация и експониране на късноантичната и средновековна крепост "Калето", местността Турлука, гр. Смолян и изграждане на пешеходен достъп". Консервация, реставрация и експониране на късноантичната и средновековна крепост "Калето" при проходната пещера, с. Кошница и изграждане на пешеходен достъп" и процедурата е върната на възложителя на етап проверка съответствието на документите в плик № 1, с изискванията за подбор, поставени от възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбите са релевирани напълно идентични твърдения, че решението е недопустимо, с довод, че КЗК не се е произнесла по искането на жалбоподателя ДЗЗД "Родопски калета" за отстраняването му от участие в процедурата, т. е. без да установи наличие на правен интерес да оспорва крайното класиране, алтернативно - неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. Алтернативно се иска, ако не се приеме доводът за недопустимост на решението, той да се счете за възражение за съществено нарушение на производствените правила. На следващо място са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че инж. Венцислав Костадинов притежава пълна проектантска правоспособност за 2012 г. и има опит в проектирането на обекти - паметници на културата, предвид приложената референция от "Архика" ЕООД, както и с оглед извода на КЗК, че "Архика - ПСП" ДЗЗД не разполага с товарен автомобил с хидрокран, който извод се опровергава от представените от този участник доказателства за притежание на изискуемото от възложителя оборудване, предвидено за изпълнение на обществената поръчка. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата, молят за неговото обезсилване като недопустимо, алтернативно за неговото отменяване. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалните си представители - съответно адв. Костов и юрк. Равелов, касационните жалбоподатели поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Първият касационен жалбоподател претендира присъждане на разноски по делото в размер на заплатена държавна такса, а вторият - освен нея и за присъждане на възнаграждение за юрисконсулт за защита пред ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът ДЗЗД "Родопски калета", с участници "Геоком - 2000" ООД, "Реставрация" ЕАД и "Архитектура и наследство" ООД, не заявяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Намира, че КЗК не се е произнесла с решение по искането на жалбоподателя ДЗЗД"Родопски калета" за отстраняването му от участие в процедурата и оплакванията му в тази насока не са коментирани въобще, а е следвало да има констатация дали административния акт на възложителя в частта, с която ДЗЗД "Родопски калета"не е допуснат до класиране, е в съответствие с материалния закон. На следващо място счита за погрешни мотивите на КЗК по отношение инж. Венцислав Костадинов, че същият не притежава пълна проектантска правоспособност за 2012 г. и че няма опит в проектирането на обекти паметници на културата, с оглед невзета предвид от КЗК и представена от "Архика" ЕООД референция, установяваща, че този експерт е проектирал множество обекти и паметници на културата, т. е. отговаря на първоначално обявените условия, посочени в обявлението за обществена поръчка и документацията за участие и притежава пълна проектантска правоспособност. Намира за неправилни и изводите на КЗК по отношение "Архика - ПСП" ДЗЗД за това, че този участник не разполага с товарен автомобил с хидрокран, тъй като от представените доказателства /не сочи кои/ можело да се установи притежаваното на изискуемото от възложителя оборудване, предвидено за изпълнение на обществената поръчка. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от дружество по ЗЗД / ДЗЗД/ "Родопски калета", против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него оспорващото дружество е било отстранено от участие, а дружеството консорциум "Архика - ПСП", гр. София - единствено допуснато до класиране, е определено за изпълнител. Този оспорващ обжалвал своето отстраняване от процедурата с изложени шест групи съображения в част I от жалбата, с твърдения за неправилното си отстраняване. На второ място твърдял, че оценителната комисия е следвало да предложи за отстраняване от участие избрания за изпълнител участник, а не да го класира на първо място по съображения, че консорциум "Архика - ПСП" ДЗЗД не отговаря на предварително заложените от възложителя изисквания, които посочил в шест точки в част II от жалбата си. В тази относима на настоящото производство част, а именно по втората точка от тази част на жалбата посочил, че "Архика - ПСП" ДЗЗД не притежава подходящ квалифициран персонал за изпълнение на поръчката, а именно всички членове на проектантския колектив да имат опит в проектирането на паметници на културата, а по шестата точка от същата част- че в представения талон за хидрокран от "Консорциум АРХИКА - ПСП" ДЗЗД не е записано хидрокран, а товарен автомобил, каквото е било изискването на възложителя. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. По втората група възражения, т. е. по втората част на жалбата, изложила подробни мотиви, като в тази част, а именно по две от шестте точки - т. 2 и т. 6 от част II от жалбата я приела и за основателна. Преценила, че консорциум "Архика - ПСП" ДЗЗД не е представил доказателства, че предвидения за изпълнението на поръчката проектант по част "Електрическа" - инж. Венцислав Костадинов има опит при изпълнение на сходни обекти паметници на културата, както и доказателства за наличие на предвидения за изпълнение на поръчката товарен автомобил с хидрокран, откъдето извела решаващ извод, че комисията по чл. 34 от ЗОП е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като при извършване на проверката по чл. 68, ал. 10 ЗОП не е констатирала тези два пропуска. Останалите твърдения в жалбата КЗК не разгледала по същество, като е приела, че след като две от твърденията са основателни, не е необходимо обсъждането на останалите. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 14 от 24.02.2012 г. кмета на община Смолян - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение първата относима за случая част, а именно за отстраняването на оспорващия от процедурата установила, че в т. 1, Раздел V "Оферта" от документацията за участие в процедурата възложителят изискал в Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" да се поставят: Техническа оферта по Образец № 22, като в бланката се посочат срокове за изпълнение на отделните дейности - част от поръчката, и Работна програма и График на изпълнение /линеен график/. Горното посочила в частта на фактическата обстановка на решението, а в частта на правни изводи в него КЗК не обсъдила възражението за отстраняване на оспорващото дружество. Това необсъждане обосновала с оглед извода за основателност на жалбата по втората група възражения, а именно за допуснати нарушения и пропуски от страна на комисията на възложителя за провеждане на процедурата при разглеждане документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, поради което намерила за безпредметно обсъждането на останалите твърдения на жалбоподателя, касаещи изисканите по чл. 70 от ЗОП и представени от участниците писмени обосновки. Обосновала краен извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. С оглед установените нарушения на помощната комисия на възложителя, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап проверка съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените, с изискванията за подбор съобразно указанията в решението. Решението на КЗК е допустимо. Противно на твърдяното в двете жалби, то е постановено по допустима жалба на оспорващия в производството пред КЗК, който като участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка е имал правен интерес да я подаде, включително в частта на класирането на единствения допуснат до него участник. По тези съображения първото твърдение за недопустимост на жалбата на ДЗЗД "Родопски калета", пред КЗК е лишено от опора в доказателствата по делото и закона. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, налагащи неговата отмяна. Съдът, в настоящия си състав, намира за основателен алтернативния довод за съществено нарушение на производствените правила. Счита за основателно възражението на касаторите, че КЗК не се е произнесла с решение по искането на жалбоподателя в производството пред нея - ДЗЗД "Родопски калета" за отстраняването му от участие в процедурата, а е следвало да има констатации и правни изводи в тази насока, а именно дали административния акт на възложителя в частта, с която това дружество не е допуснато до класиране, съответства на материалния закон. Както бе посочено по-горе, КЗК не се е произнесла по първата група наведени доводи в жалбата на ДЗЗД "Родопски калета, а само по тези от втората група, поради което е невъзможно да се извърши проверка върху правораздавателния й акт. В случая не може да се възприеме съображението на КЗК, че при изложените съображения за допуснати нарушения и пропуски от страна на комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, е безпредметно обсъждането на останалите твърдения на жалбоподателя, касаещи изисканите и представени от участниците писмени обосновки по чл. 70 от ЗОП. По идентични казуси ВАС неведнъж е посочвал, че непроизнасянето по останалите наведени доводи за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт е съществено нарушение на процесуалните правила- така напр. в решения № 6008 от 29.04.2011 г. по адм. д. № 3650/2011 г., и № 1760 от 4.02.2011 г. по адм. д. № 13778/2010 г., двете - на IV отд. на ВАС. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията е допуснала съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за разглеждане и произнасяне по тези доводи в жалбата, по които няма произнасяне При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалните представители на касационните жалбоподатели за разноски по делото е основателно и доказано в поискания размер - на по 50 лева, представляващи държавна такса за настоящата инстанция, а за втория касатор, и сумата 150 /сто и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство, поради което ответникът по касационните жалби ДЗЗД "Родопски калета" следва да бъде осъден да им ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,