Решение № 16010 от 5.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13808/2011 г.

Решение № 16010 от 5.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13808/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Летище София" ЕАД гр. София, против Решение № 1359/06.10.2011 г. по преписка № КЗК-981/29.08.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Конкретно се твърди, че в хипотезата на цитираните разпоредби не е в правомощията на Комисията за защита на конкуренцията да извършва проверка на мотивите на възложителя, поради които същият е прекратил процедурата по обществената поръчка. С оглед изложеното прави искане за отмяна като незаконосъобразно на обжалваното решение и вместо него Върховния административен съд да постанови решение по съществото на спора, с което отхвърли ( потвърди според изказа на жалбата) като неоснователна жалбата на "Данлекс" ООД София, срещу Решение № 448/01.08.2011 г. по преписка № КЗК-981/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Комисията за защита на конкуренцията и "Данлекс" ООД София, не вземат становище по подадената жалба. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е ОСНОВАТЕЛНА. От доказателствата по делото и приложената към него административна преписка Върховния административен съд приема за установено следното: С Решение № 575/21.10.2010 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД гр. София е открита обществена поръчка с предмет "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на рентгенови апарати за проверка на ръчен и регистриран багаж. " С Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. С Решение № 717/21.12.2010 г. на възложителя на обществената поръчка въз основа протоколите на оценъчната комисия е извършено класирането на участниците и "Сектрон" ООД София е определено за изпълнител на обществената поръчка а "Данлекс" ООД София е класиран на второ място. Решението на възложителя за класиране на участниците и за определянето на "Сектрон" ООД София за изпълнител на обществената поръчка е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията, по повод на което пред нея е било образувана преписка № КЗК-28/2011 г. С жалбата си до КЗК възложителя е направил и искане за допускане предварително изпълнение на решението. С определение № 25/18.01.2011 г. на КЗК, оставено в сила с Определение № 2184/14.02.2011 г. по адм. д. № 1894/2011 г. на Върховния административен съд е оставено без уважение искането на "Летище София" ЕАД София за допускане на предварително изпълнение на решение № 717/21.12.2010 г., с което е обявено класирането и определен изпълнител на обществената поръчка. С Решение № 162/15.02.2011 г. по горната преписка Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по законосъобразността на Решение № 717/21.12.2010 г. за класиране на участниците и за определянето на "Сектрон" ООД София за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката от етап оценка и класиране на допуснатите участници при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед доказателствата и анализа на същите КЗК е стигнала до извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите незаконосъобразно е допуснала до участие "Сектрон" ООД, доколкото след отваряне на Плик № 2 и проверка на представените в него документи и посочените технически параметри същата е следвало да отстрани "Сектрон" ООД а не да го допусне до оценка и класиране. По така изложените съображения Комисията за защита на конкуренцията е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за ново разглеждане от етап оценка и класиране на допуснатите участници, при съобразяване с дадените указания от нея указания по тълкуването и прилагането на закона. Решението на КЗК е обжалвано от "Сектрон" ООД пред Върховния административен съд по повод на което пред него е било образувано адм. д. № 4127/2011 г. С Решение № 9790/07.01.2011 г. по това дело Върховния административен съд е приел обжалваното решение на КЗК като краен резултат за правилно и законосъобразно, но с мотиви, различни от изложените от КЗК. Приел е за необоснован извода на КЗК, че предлагания от "Сектрон" ООД рентгенов апарат за проверка на ръчен багаж, не отговаря на техническите изисквания на възложителя за максимално допустима доза за облъчване на проверявания обект при еднократна инспекция от 0.006 milisrverta. Според съда, КЗК при отсъствие на специализирани познания е сравнявала две различни величини, при това посочени с различни мерни единици- интензитет на рентгеново облъчване и допустима величина на облъчване при еднократна проверка. Със същото решение Върховния административен съд е приел, че офертата на класирания от възложителя на първо място участник "Сектрон" ООД София не е отговаряла на изискванията на възложителя заложени в техническото задание да представи технически протокол от международно признат сертифициращ орган за преминали изпитания. Участника според съда е представил декларация в която е декларирал, че предлаганото от него оборудване отговаря на изискванията на възложителя при еднократна доза на облъчване при инспектиране на проверявания обект, без към офертата си да представи протокол за преминали изпитания, каквото изискване е въведено от възложителя. Към офертата си участника е представил сертификат за безопасност за преминали изпитания, в който не е отразена получената доза облъчване при еднократна проверка на проверявания обект. По тази причина според съда, от офертата на този участник не може да се направи еднозначен извод за съответствието на така предлагания от него рентгенов апарат с техническите изисквания на възложителя. Според него се касае до императивни изисквания на възложителя с особена важност, които са относими към осигуряване радиационната безопасност на персонала, пътниците и товарите. Липсата на ясни и категорични доказателства удостоверяващи изискванията на възложителя за съответствието на предлагания от "Сектрон" ООД рентгенов апарат с допустимата максимална еднократна доза на облъчване според съда е съставлявало основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването на този участник от участие в процедурата по обществената поръчка. С решението си Върховния административен съд, при така коригиращите мотиви като краен резултат е приел обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и законосъобразно и е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Сектрон" ООД гр. София и на "Летище София" ЕАД гр. София, против Решение № 162/15.02.2011 г. по преписка № КЗК-28/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В изпълнение указанията на КЗК и тези на Върховния административен съд дадени в мотивите на двете решения след връщане преписката на възложителя, оценъчната комисия с Протокол № 5/27.07.2011 г. на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранила от участие в процедурата по обществената поръчка "Сектрон" ООД София, оценила е и е класирана на първо място единствения допуснат до участие участник "Данлекс" ООД София. Въз основа решението на комисията, с Решение № 448/01.08.2011 г. възложителя- Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил от участие "Сектрон" ООД София с мотиви изцяло възпроизвеждащи мотивите на влязлото в сила решение на Върховния административен съд. Отделно от това, със същото решение с оглед обстоятелството, че след отстраняването на този участник от участие в процедурата по обществената поръчка е останала само една оферта- тази на "Данлекс" ООД, която е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя, както и това, че се касае до обществена поръчка с голям обществен интерес, при която следва да се предостави възможност на по-голям кръг участници да вземат участие в процедурата, с което се даде възможност за по-голяма състезателност и конкурентност, гарантираща по-целесъобразното разходване на бюджетните средства и с оглед сравнително дългия период изминал от откриване на процедурата до нейното приключване е приел, че е целесъобразно така откритата процедура по обществената поръчка да бъде прекратена, за да се даде възможност да се открие нова процедура, поради което на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (в раздел II, т. II. 1 от решението е посочено като правно основание чл. 24, ал. 2 от НВМОП) е прекратил процедурата по обществена поръчка. Това решение на възложителя е обжалвано от "Данлекс" ООД София пред Комисията за защита на конкуренцията, по повод на която жалба пред нея е била образувана преписка № КЗК-981/2011 г. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението на възложителя, с което се прекратява процедурата по обществената поръчка. Съображенията за това са били, че: 1. възложителя не се е съобразил с указанията дадени от КЗК и тези от Върховния административен съд в цитираните по-горе решения; 2. че се нарушава принципа на лоялната конкуренция прокламиран в чл. 2 от ЗОП при провеждане на процедурата с един участник; 3. за незаконосъобразност на решението поради противоречието му с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП; 4. че възложителя е излязъл извън рамките на обвързаната си компетентност като е приел, че може да прекрати процедурата по целесъобразност; 5. поради вътрешна противоречивост на мотивите му за прекратяване на процедурата, и 6. поради необоснованост на самото решение. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че възложителя при постановяване на решението си се е съобразил изцяло с мотивите на КЗК и на Върховния административен съд, с които като краен резултат указанията са възложителя да отстрани "Сектрон" ООД София от участие в процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения, не е възприела и искането на жалбоподателя за възбуждане на административнонаказателна отговорност по реда на чл. 127а, ал. 1 от ЗОП спрямо възложителя поради неизпълнение на влязлото в сила решение на КЗК. Приела е също, че с решението си възложителя не е възприел решението на помощния орган-оценъчната комисия за класиране на жалбоподателя, което според нея не представлява нарушение на процедурата. При повторното й провеждане възложителя е длъжен да отстрани допуснатите в първоначалното решение пороци и изпълни указанията на съда. Според КЗК след изпълнението на указанията е налице нова фактическа обстановка, при която вече е налице само един участник, чиято оферта отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, което обстоятелство създава предпоставки за приложение разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като възложителя по своя преценка може да продължи процедурата по обществената поръчка с избор на изпълнител или да прекрати същата. При упражняването правото си на оперативна самостоятелност същия според КЗК задължително следва да изложи мотиви, които според нея подлежат на контрол за законосъобразност. В конкретния случай, изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата по обществената поръчка са незаконосъобразни доколкото субективната преценка на възложителя дали да продължи процедурата или да я прекрати се основава на съпоставката в цените между класирания и отстранения участник, което според нея е недопустимо. Незаконосъобразно според КЗК е действието на възложителя да съпоставя цените на една редовна оферта с нередовна такава, която при това е отстранена от участие. Извършеното според КЗК и отразено в мотивите на решението на възложителя надхвърля рамките на оперативната самостоятелност на възложителя регламентирана с разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, даваща му право законосъобразно да прекрати процедурата по обществената поръчка при наличието само на една оферта, отговаряща на предварително обявените от възложителя условия. Отделно от изложеното е възприел като хипопотична тезата на възложителя, че с прекратяването на процедурата и откриването на нова процедура съществува вероятност на пазара да се предлагат по-усъвършенствани рентгенови системи с подобрени функционални характеристики. Счита, че мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, не могат да бъдат хипотетични а следва да бъдат конкретни и да показват действителната му воля, като актът му да отговаря на изискванията на закона за публичност и прозрачност. Изложените според нея мотиви в решението на възложителя, не са достатъчни за да обусловят прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С оглед изложеното Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че Решение № 448/01.08.2011 г. възложителя- Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е незаконосъобразно, отменила го е като такова и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при съобразяване с указанията дадени в отменителното й решение. Върховния административен съд намира обжалваното решение на КЗК за незаконосъобразно. На първо място, Върховния административен съд не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата по обществената поръчка с правно основание по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (с оглед характера на обществената поръчка по чл. 24, ал. 2, т. 2 от НВМОП) се основава единствено на съпоставка в цените между класирания и отстранения от участие в процедурата по обществената поръчка участници, т. е. на цени по редовна оферта и нередовна оферта. Никъде в решението си възложителя не е извел това обстоятелство като решаващ мотив за прекратяване на процедурата. То е само едно измежду петте изложени в решението съображения за прекратяване на процедурата. Водещо и основно е съображението му, че в съответствие с указанията на ВАС дадени в решението по адм. д. № 4127/2011 г. участника "Сектрон" ООД София на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по съображения, че офертата му не отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания. Втория аргумент на възложителя е наличието на особено голям обществен интерес, третия, с оглед този интерес, да се предостави възможност на повече участници да вземат участие в новата процедура по възлагане на обществената поръчка, гарантиращо по-голяма конкуретноспособност между офертите с оглед предлагането на по-благоприятна за възложителя цена и по-целесъобразно изразходване на бюджетните средства. На четвърто и пето място са съображенията на възложителя, че предлаганата от отстранения от участие участник сума е със 100 000 лв. по-ниска от тази на класирания от комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложението участник и сравнително дългия срок от откриване на процедурата до нейното прекратяване с обжалваното на възложителя решение. На следващо място, съобразно нормата на чл. 38 от ЗОП (чл. 23 от НВМОП) процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й. С чл. 39, ал. 1 от ЗОП законодателя лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка, като изрично е разписал, че това става с мотивирано решение. В настоящия случай решението за прекратяване на обществената поръчка е в хипотезата по чл. 39, ал. 2, т . 2 от ЗОП с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза и изобщо в хипотезите на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП възложителя действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В настоящия случай с оглед гореизложеното се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от предоставената му в закона възможност и при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение възприемайки обратния правен резултат и отменяйки като незаконосъобразно решението на възложителя за прекратяване на процедурата по обществената поръчка и връщайки същата на възложителя за продължавана не същата от последното законосъобразно действие е постановила незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него Върховния административен съд счита, че следва да се постанови решение, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Данлекс" ООД София, против Решение № 448/01.08.2011 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД гр. София за прекратяване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на рентгенови апарати за проверка на ръчен и регистриран багаж". По така изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение