Решение № 16759 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13551/2011 г.

Решение № 16759 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13551/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София против решение № 1288 от 27.09.2011 г. по преписка № КЗК - 807/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 034/06.07.2011 г. на кмета на община Ловеч, за откриване на обществена поръчка по реда на НВМОП, с предмет: "Избор на оператор на обществени фиксирани телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на община Ловеч". В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди, че са незаконосъобразни изводите на КЗК относно въведените от възложителя изисквания, които участват в оценката на техническия показател с относителна тежест 60 % от комплексната оценка, а именно: К1.1. "участникът разполага с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват под административно и техническо управление на участника", по който са определени подпоказател А - деклариран брой географски номера от съответния участник, отнесен към Аmax - най-голям брой географски номера от всички предложения, както и по показател К1.3 - "възможност за запазване на съществуващия номерационен план и структурата му", с доводи, че се дава предимство на потенциален участник "БТК" АД, който осъществява услугата към възложителя и е с най-голям брой географски номера в страна, предвид историческата даденост в страната. По показател К1.6. "възможност за предоставяне на услугата в минимален срок, в дни", смята за неправилни изводите на КЗК, че срока не е дискриминационен, предвид на това, че "БТК" АД е доставчик на услугата и ще получи максимален брой точки, след като не се налага да променя и пренастройва оборудването си. Смята, че този срок следва да е фиксиран, за да не създава условия за дискриминация. По показател К1.2. "предоставяните телефонни услуги (POTS и ISDN) отговарят на посочените спецификации и са съвместими с оборудването на община Ловеч", твърди, че е допусната грешка в методиката на възложителя с определените четири изисквания, поради това, че отговарят само на услугата ISDN, но не и на услугата POTS. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Ловеч, редовно призован не се явява и не взема становище по спора. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1288 от 27.09.2011 г. по преписка № КЗК - 807/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 034/06.07.2011 г. на кмета на община Ловеч, за откриване на обществена поръчка по реда на НВМОП, с предмет: "Избор на оператор на обществени фиксирани телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на община Ловеч". КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по преписката е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Възраженията на жалбоподателя са идентични с тези при оспорване решението на възложителя относими към въведени дискриминационни изисквания и условия, по които КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 034/06.07.2011 г. на кмета на община Ловеч е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП - "открит конкурс", с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявен е критерий за оценка - "икономически най-изгодна" оферта с показатели: К1 - технически показатели - 60%; К2 - ценови показатели и специфични условия- 40%. С документацията за участие - Раздел IX. "Показатели и методика за оценка на предложенията", е определена комплексната оценка като сбор от оценките по всеки един от двата показателя: К (комплексна оценка)= К1*0.6+ (К2А+К2В)*0.4, както и са определени всеки от подпоказателите. Относими към възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност са въведените изисквания по подпоказатели: К1.1. - "участникът разполага с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват под административно и техническо управление на участника" /А/ - до 50 т.; К1.2. "предоставяните телефонни услуги (POTS и ISDN) отговарят на посочените спецификации и са съвместими с оборудването на община Ловеч" /В/ - до 10 т.; К1.3 "възможност за запазване на съществуващия номерационен план и структурата му" -/С/- до 4 т. и К1.6. "възможност за предоставяне на услугата в минимален срок, в дни" - /F/ до 20 т. По възражението за незаконосъобразност по подпоказател К1.1. - "участникът разполага с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват под административно и техническо управление на участника", КЗК е приела, че възложителят е указал в документацията за участие, че точките се получават като отношение между декларирания брой географски номера и най-голям брой географски номера, но броя на географските номера притежавани от даден оператор не дава предимство на някой от потенциалните участници в процедурата. Също така е приела, че всеки оператор може да заяви ползване на допълнителен брой номера пред Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, както и че телекомуникационния пазар е бързо развиващ се и променящ се и е възможно към даден момент един обществен телекомуникационен оператор да притежава повече на брой географски номера от друг оператор, а в следващ момент, ситуацията да е различна. КЗК се е позовала на процедурата по Закона за електронните съобщения и Наредба № 1 от 22.07.2010 г. за правилата за разпределение и процедурите по първично и вторично предоставяне за ползване резервиране и отнемане на номера, относно възможността за отнемане и предоставяне на номера. Като краен извод КЗК е приела, че операторите, разполагащи с по-голям брой географски номера действително имат конкурентно предимство, оценяването на което обаче не може да бъде определено като дискриминационно, поради и което възложителят не е дал необосновано предимство на дадено предприятие, а обективно оценява възможността изпълнителят по-бързо до открива нови телефонни постове или да премества съществуващи такива на друг административен адрес в същото или друго населено място. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК в тази част за незаконосъобразни и необосновани. Съгласно чл. 9 от НВМОП - "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". Нормата е съответна на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, по отношение на която се е произнесла КЗК, макар, че процедурата е открита по НВМОП. Законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определи условия и изисквания към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Тази възможност не е неограничена, а напротив е обвързана със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие. При излизане извън оправданата допустимост на ограничението, въведените условия или изисквания, обуславят нарушение на разпоредбата на чл. 9 от НВМОП. В конкретния случай въведеното изискване от възложителя по показател К1.1 - "участникът разполага с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват под административно и техническо управление на участника", по своето съдържание е относимо към предмета на поръчката и е в пределите на свободата на възложителя за определяне на условията и изискванията към кандидатите, които безспорно следва да разполагат " с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват", поради и което не обуславя нарушение на чл. 9 от НВМОП, но в посочения показател обаче възложителя е въвел допълнителни подпоказатели: А - деклариран брой географски номера от съответния участник, съотнесен към А max - най-голям брой географски номера от всички предложения, които формират оценката по формулата - К1.1 = А/Аmax*50, която е с най-голям относителен дял към показателя К1 от 100 т. В забележка е указано, че информацията се декларира от операторите, но възложителят може да провери декларираните обстоятелства в публичен регистър на КРС на посочен интернет адрес. Основателно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че при проверка на посочения от възложителя сайт на КРС предприятието, което е получило за ползване най-голям брой географски номера е "БТК" АД, което и не се спори в производството, че е и досегашен изпълнител на услугата при възложителя /вж. становище на възложителя и Справка № 1 към документацията/. В случая с определените ценообразуващи подпоказатели на база - най-голям брой географски номера, се дава предимство на предприятието /"БТК" АД/, което е с исторически определен монопол в предоставянето на електронни съобщителни услуги, пред другите оператори на пазара. Освен това възложителят е поставил, като определящо "най-голям брой географски номера" при формиране на оценка по подпоказател - "участникът разполага с обществена фиксирана телефонна мрежа (PSTN) с национален обхват под административно и техническо управление на участника", която база за изчисление обуславя неравнопоставено положение на потенциалните участници при изпълнението на поръчката, при предварително известни резултати на брой географски номера по публичната информация на КРС и Справка № 1, което препятства осъществяване на свободна и лоялна конкуренция при тези условия. Необосновани към конкретното условие на възложителя са изводите на КЗК свързани с възможността в процедура по ЗЕС и Наредба № 1 от 22.07.2010 г. за правилата за разпределение и процедурите по първично и вторично предоставяне за ползване резервиране и отнемане на номера /Наредба № 1 /, КРС да откаже на заявителя предоставяне на номера и/или адреси, както и възможността даден оператор във всеки един момент да заяви закупуване на нови географски номера, респ. хипотетичната възможност такова да му бъде отказано или забавено във времето. При тази нормативна възможност всеки оператор да получи нови географски номера е необосновано условието да се определя оценка на база броя на съществуващите географски номера. КЗК обективно е приела, че операторите, разполагащи с по-голям брой географски номера действително имат конкурентно предимство, но незаконосъобразно е приела, че оценяването на това предимство не може да бъде определено като дискриминационно. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с въведеното от възложителя условие при оценяване на показател - К1.1 е допуснато нарушение на чл. 9 от НВМОП и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, като е дадено предимство на потенциален участник в процедурата и са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея. Обжалваното решение на КЗК в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. По възражението за незаконосъобразност по подпоказател К1.3. - "възможност за запазване на съществуващия номерационен план и структурата му". КЗК е възприела становището на възложителя, че телефонните номера са известни на голяма част от населението и институциите живеещи на територията на общината и евентуалната им промяна ще доведе до затруднения в комуникирането, поради което е приела, че този показател за оценка, е "обоснован от интересите и целите които изпълнява възложителя, като орган на изпълнителната власт". В тази връзка КЗК е възприела и становището на КРС, че не съществуват технически пречки за осъществяване на преносимост на всички географски номера, посочени от възложителя в документацията за участие, независимо от използваната технология в мрежата, която ги обслужва. Необосновани и в нарушение на изискванията на чл. 9 от НВМОП и чл. 2 от ЗОП са изводите на КЗК, че този ценообразуващ подпоказател не дава предимство на потенциален участник в процедурата. В самия показател са определени две степени на оценка: 1. "Със запазване на съществуващия номерационен план и структурата му - 3 точки" и 2. "С промяна на съществуващия номерационен план и структурата му - 0 точки". Видно от писмо изх. № 04-10-30 от 14.09.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /по запитване на КЗК/ съгласно действащите Функционални спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или промяна адреса в рамките на един географски национален код за направление - "Преносимостта се осъществява за географски номера, отговарящи на изискванията на действащата нормативна уредба и предоставени за ползване на доставчиците". В писмото е посочено, че географските номера посочени от КЗК, включени в документацията на обществената поръчка отговарят на изискванията на Наредба № 1 и са предоставени от КРС за ползване на БТК. Безспорно по нормативна уредба и указанията на КРС не съществува пречка за преносимост на географски номера от един доставчик към друг доставчик на услугата. В конкретния случай обаче зададените географски номера от възложителя / Справка № 1/ с условие - "възможност за запазване на съществуващия номерационен план и структурата му", при различни степени на оценяване, дава предимство на сегашният доставчик на услугата и на който са предоставени географските номера - "БТК" АД, като предварително е определен максималния брой точки по този подпоказател, поради съществуващия номерационен план и структурата му при възложителя. Въведеното условие по подпоказател К1.3. и определените степени за оценяване, дават предимство на потенциалния участник в процедурата /досегашният доставчик/ пред останалите участници, като се създават условия за неравнопоставеност и нарушаване на принципа на лоялна и свободна конкуренция. Възложителят е могъл да включи това изискване в условията на договора за изпълнение, но не и да го въвежда като ценообразуващ показател при оценяване на офертата, след като се дава начално предимство на действащия доставчик на услугата пред останалите потенциални участници, независимо от нормативната възможност за преносимост на географските номера. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с въведеното от възложителя условие при оценяване на показател - К 1.3. - "възможност за запазване на съществуващия номерационен план и структурата му" е допуснато нарушение на чл. 9 от НВМОП и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, като е дадено предимство на потенциален участник в процедурата и са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея. Обжалваното решение на КЗК и в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. По отношение на възраженията за незаконосъобразност на решението на КЗК относно изводите по показател К1.6. По въведеното от възложителя изискване по показател К1.6. - "възможност за предоставяне на услугата в минимален срок, в дни", КЗК е приела, че всеки участник е свободен да оферира какъвто срок сметне за подходящ с оглед ресурсите и възможностите, с които разполага, както и че формулировка на показателя не може да бъде отнесена единствено към първоначалното (непосредствено след сключване на договора за възлагане) предоставяне на услугата, а обхваща и последващи действия на изпълнителя, свързани с промяна (откриване на нови, преместване на съществуващи) на телефонни постове. Изводите на КЗК са необосновани с оглед данните по преписката. В утвърдената документация не са дадени разяснения в тази насока, а е въведена формула за изчисление на база - минимален предложен срок и съответно предложен срок от участника. Срокът за предоставяне на услугата е допустим показател за оценяване, но следва да бъде определен за коя част на изпълнението се отнася и да не дава предимство по отношение на действащ изпълнител на услугата. Освен това изводите на КЗК в тази част са относими към минимални изисквания към потенциалните участници или към съдържанието и условията на договора за изпълнение. Условието по съдържание не обуславя извод за даване на предимство на потенциален участник в процедурата, но при липса на разяснение, може да създаде предпоставка за тълкуване от комисията по провеждане на процедурата и неравнопоставеност по отношение на участниците. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в тази част решението на КЗК е законосъобразно, но възложителят следва да съобрази при провеждане на нова процедура да определи точно съдържанието на условието "възможност за предоставяне на услугата в минимален срок, в дни" по документацията, за да се изключи съмнението за даване на предимство по отношение на действащ доставчик на услугата. По отношение на изискването по показател К1.2. "предоставяните телефонни услуги (POTS и ISDN) отговарят на посочените спецификации и са съвместими с оборудването на община Ловеч". Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за законосъобразни, след като изискването е от техническо естество и не са доказани от жалбоподателя възраженията за грешки и неточности по него. Освен това в случай, че са допуснати грешки, възложителят може при провеждане на нова процедура с оглед констатираната по-горе незаконосъобразност, да отстрани допуснатите несъответствия в техническо отношение. В случая обаче следва да се отбележи в съответствие с осъществения цялостен контрол за законосъобразност, че в нарушение на чл. 8, ал. 1, т. 9 от НВМОП към одобрената документация не е приложен проект на договор /не се установява по преписката/, след като процедурата е "открит конкурс", което обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата, която не е констатирана от КЗК в съответствие с чл. 122з от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, с което е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП при провеждане на процедурата, е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 8, ал. 1, т. 9, чл. 9 от НВМОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и констатираните нарушения при откриване на процедурата от възложителя, следва да се постанови решение по същество, с което се отмени решение № 034/06.07.2011 г. на кмета на община Ловеч, за откриване на обществена поръчка по реда на НВМОП, с предмет: "Избор на оператор на обществени фиксирани телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на община Ловеч", като следва да се проведе нова процедура при съобразяване с мотивите на настоящето решение. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на "Мобилтел" ЕАД, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер по 150 лева, които община Ловеч, следва да бъде осъдена да заплати на "Мобилтел" ЕАД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,