Решение № 13553 от 7.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5141/2018 г.

Решение № 13553 от 7.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5141/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Н. К. от [населено място] против решение № 112 от 09.03.2018 г. на Административен съд – [населено място] по адм. д. № 368/2017 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № РД – 0804 от 03.10.2017 г. на Кмета на община Смолян, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж "Основен ремонт на покривна конструкция", находящ се имот с идентификатор № 67653.925.210 по кадастралната карта на [населено място] и в УПИ V – 759, кв. 19 по плана на [населено място], кв. [квартал], и с което Н. К. е осъден да заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че не се касае за основен ремонт, както неправилно е приел съдът. В тази връзка твърди и неправилност на извода на съда, че се касае за строеж, за който е необходимо издаване на разрешение за строеж, тъй като посочва, че се касае за извършен текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ и извършеното е такова по чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, за което не се изисква разрешение за строеж. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго по същество за отмяна на заповедта. Претендира разноски за две инстанции. Ответникът Кметът на община Смолян изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и срещу подлежащо на касационно обжалване решение, поради което е процесуално допустимо. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното АС – [населено място] е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е и че оспорената заповед е материално законосъобразна, тъй като е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, за който е следвало да се получи разрешение за строеж. Приел е, че това е така, тъй като оспореният строеж "Основен ремонт на покривната конструкция" представлява като описание: подмяна на изгнили дървени елементи, премахване на съществуващ покрив по размери на сградата 8, 50/6, 50 м., изпълнен стоманобетонов пояс 0, 25/0, 25 м. върху външни зидове, като през 1, 5 м. са поставени фиби за привързване на подложните бичмета. Приел е, че по представената експертиза е извършен ремонт на покрив, който се състои в изпълнение на нова дървена конструкция, при която от старата са запазени някои елементи, изпълнен е стоманобетонов пояс от три страни, без такъв по външната фасада, които заменят стари изгнили дървени греди, като е запазена дървената греда от южна страна, изградена нова конструкция – греди, столици, попове и подкоси от три страни, като са запазени три столици от старата конструкция, извършени са нови ребра за покрива, нова дъсчена обшивка, рулонна хидроизолация върху летви, покривка от нови бетонни червени керемиди, ново водоотвеждане. Приел е, че с установените СМР има частична замяна на елементи на дървената покривна конструкция, като са останали части от старата такава, като са подменени основни елементи на покривната конструкция, поради амортизация. Приел е, че посоченото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и е такъв от пета категория. Приел е, че строежът извършен към 2017 г. не е търпим съгласно § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, като извършен извън времевия период очертан в тази норма, както и че същият не е заявен за узаконяване по § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е, че след като строежът е извършен без строителни книжа и не е търпим, то е подлежащ на премахване като незаконен. Приел е, че не се касае за текущ ремонт, тъй като е налице подмяна на изгнили дървени елементи, премахване на стар съществуващ покрив и изпълнение на нова дървена конструкция и тъй като има частична замяна на елементи на дървената покривна конструкция поради амортизация, то извършеното отговаря на понятието основен ремонт по § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ и съответно представлява строеж по § 5, т. 38 от ЗУТ. Поради изложеното е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно. Съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ основният ремонт на обектите, посочени в разпоредбата представляват строежи. С оспорената заповед е наредено премахването на строеж "основен ремонт на покривна конструкция". Спорният по делото въпрос е дали с извършеното от жалбоподателя е направен основен ремонт или е направен текущ ремонт, за който съобразно чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ не се иска издаване на разрешение за строеж, като твърдението на жалбоподателя е, че е изпълнил законовите изисквания, тъй като преди започване на спорния ремонт е изготвено конструктивно становище от инж. Конструктор от 24.07.2017 г. за извършване на ремонта, като това е необходимият документ с оглед законното извършване на СМР в настоящия случай. § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ дава легално определение за това кое представлява основен ремонт, а именно: "Основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително- монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация". Видно от цитирания текст, за да се приеме наличието на основен ремонт трябва да са налице следните предпоставки (относимите в настоящия случай): 1. Да има частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи; 2. СМР, с които първоначално вложени, но износени материали се заменят с други видове; 3. извършват се нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната годност на строежите, подобрява се или се удължава тяхната експлоатация. Не са налице всички елементи от определението по т. 42 на § 5, за да се приеме, че е налице основен ремонт. Това е така, тъй като разпоредбата изисква, за да се приеме, че е налице основен ремонт, да има частично възстановяване или замяна на конструктивни елементи, което възстановяване или замяна се изразява в СМР, с които износени материали и конструктивни елементи се заменят с друг вид такива. В настоящия случай безспорно е налице частична замяна на конструктивни елементи (части от покривната конструкция), като по този начин е възстановена експлоатационната годност на покрива, т. е. налице са две предпоставки, но не е налице третата, а именно не е извършено замяна на част от конструктивните елементи от един вид с друг вид, както изисква разпоредбата, за да се приеме, че е налице основен ремонт. В настоящия случай подменените елементи и износени материали са заменени с такива от същия вид (отново е направена дървена покривна конструкция), а не с такива от друг вид, само в който случай ще е налице основен ремонт. Освен това във вертикално и хоризонтално отношение не се установява излизане извън очертанията на съществуващия покрив. Поради и изложеното от доказателствата по делото не се установява извършване на основен ремонт, а на текущ такъв. При подмяна на покривното покритие на сградата, с което не се засяга конструкцията на сградата, нейната височина и обем, както и при замяна на материали и елементи с такива от същия вид, е налице хипотезата на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ - текущ ремонт, в която хипотеза не се изисква разрешение за строеж съгласно чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Още повече, че жалбоподателят е извършил СМР след изготвено конструктивно становище за извършения ремонт и в рамките на предписаното с конструктивното становище. Във връзка с гореизложеното след като не е било необходимо издаване на разрешение за строеж за процедирания ремонт на покрива, то издадената заповед за премахване на същият като незаконен строеж като изграден без разрешени за строеж е незаконосъобразна, постановена в противоречие със закона. Като е достигнал до обратен извод АС – Смолян е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповед № РД – 0804 от 03.10.2017 г. на Кмета на община Смолян. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на ответника по касация за присъждане на разноски, а искането на касатора в тази връзка за присъждане на разноски за две инстанции като основателно и доказано като следва да бъде уважено съобразно именно представените доказателства за извършени разноски, както следва за държавна такса пред първата и настоящата инстанция по 10 лв., общо 20 лв., за съдебно – техническа експертиза – 150 лв. и за процесуално представителство пред първата инстанция съобразно представен договор за правна помощ с договорено и изплатено възнаграждение – 300 лв., а за настоящата инстанция – 600 лв. С оглед на това, че за първата инстанция е договорено възнаграждение от 300 лв., а за настоящата – 600 лв., в рамките на минимално предвидените адвокатски възнаграждения за представителство по дела по ЗУТ по Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение е неоснователно възражението на касатора за прекомерност на договорените адвокатски възнаграждения за първата и за настоящата инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,