Решение № 4407 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 733/2019 г.

Решение № 4407 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 733/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 - 228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на началника на Регионалната дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район срещу Решение № 1713/11.10.2018 г. на Административен съд – Б. по адм. дело № 2061/2017 г., с което, по оспорване на С. Г., Ц. Куминкова и К. Т., са отменени 1) Заповед № ДК-10-ЮИР-35/15.06.2017 г. на началника на РДНСК – ЮИР, отхвърляща жалбите против и оставяща в сила Разрешение за строеж № 168/19.05.2016 г. ведно с одобрените инвестиционни проекти за строеж на базова станция (със съответно индивидуализираните честотен обхват и модел) на "Мобилтел" ЕАД, издадено от главния архитект на Община Несебър на името на дружеството и на етажната собственост на сграда в гр. Н., [улица], както и 2) потвърденото със заповедта разрешение за строеж.

От ответниците К. Т. и С. Г. са на позиция за неоснователност на касационната жалба, главният архитект на Община Несебър, "Мобилтел" ЕАД (преименувано в "А1 България" ЕАД) и останалите ответници в настоящото производство не изразяват становище по нея.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на оспореното решение.

Касационната жалба е допустима и основателна. Съдебното решение е засегнато от касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК.

1. Административният съд е мотивирал отмяната на заповедта със съображението за неправилно приложение от контролния орган на чл. 185, ал. 2 ЗУТ, в частност – поради липсата на съгласие, в хипотезата на завземане на общи части, на всички етажни собственици, изразено с нотариална заверка на подписите, за изграждане на базовата станция на площ 20 кв. м. от покрива на сградата. Решаващият извод на съда противоречи на материалния закон – цитираната норма е неприложима към казуса.

а. Чл. 185, ал. 1 ЗУТ регулира отношенията по повод на преустройства на собствени обекти в етажна собственост, т. е. когато субект на инициативата е собственик в ЕС, не и трето за нея лице. Само тогава се поставя въпросът за недължимостта от съгласието на останалите собственици.

б. В обхвата на нормата не попада разрешаването на нов строеж, както е в случая, а единствено дейността по преустройството на обект.

в. Изискването за съгласие по ал. 2 на текста е систематично и предметно обвързано с неуредените в ал. 1 случаи, с други думи то включва хипотезите на преустройство от етажен собственик извън тези по т. 1 – т. 7 на ал. 1, при които се завземат общи части. Доколкото нормата изрично регламентира субективните и обективните признаци от фактическия състав, пораждащ необходимостта от съгласие в предписаната форма, тя не може да бъде тълкувана и прилагана разширително.

1. Относимата правна уредба е в ЗЕС, който регламентира именно условията, обуславящи разрешаването на строеж със спорния предмет.

а. Предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, имат право да изграждат електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, след сключване на писмен договор със собственика, върху, над и под имоти – частна собственост на физически или юридически лица, а когато е в съсобствена сграда или на общи части в сграда – етажна собственост, те се изграждат въз основа на договор в писмена форма и съгласие на собствениците, притежаващи най-малко една втора от собствеността на сградата – вж. съответно чл. 281 а, ал. 1, т. 3 и чл. 281, ал. 7 (отм., но в сила към момента на издаване на РС) ЗЕС.

б. Тези условия са изпълнени в случая.

Налице е решение на общото събрание на етажните собственици, обективирано в протокол от 10.07.2014 г., за предоставяне на ползването на покривното пространство за монтаж и използване на съоръжението, упълномощен е управителят на ЕС да подпише договор за наем с предприятието, който впоследствие е и сключен. Фактическото установяване на съда е, че решението е взето с мнозинство от 76 на сто идеални части от общите части. Няма данни актът на ОС да е атакуван по реда на чл. 40-42 ЗУЕС пред районния съд и отменен.

в. Нормите на ЗЕС са специални по отношение на правилата за изграждане на обекти от въпросната категория и изключват необходимостта от изрично учредяване на право на строеж по чл. 182 и чл. 183 ЗУТ в полза на предприятието, тъй като то е имплицитно включено в съгласието на етажните собственици.

1. Решението е взето от етажните собственици във вх...д "А", който в кадастралната карта е обособен като отделна сграда. Затова и правилно, с позоваване на презумпцията по чл. 2, ал. 5 ЗКИР за достоверност на отразените в кадастъра данни, съдът е приел, че не е било необходимо съгласие и на собствениците в останалите вх...дове. Ако е допусната грешка в КК, тя се преодолява по реда за изменението на кадастъра – чл. 51 и следв. ЗКИР. ЕС възниква по силата на закона, а съществуването й за отделен вх...д е допустимо от чл. 8, ал. 2 ЗУЕС.

1. Посочването на ЕС като негов адресат съвместно с предприятието не представлява отменителен порок на РС. Т. разрешение съответства на чл. 148, ал. 5, изр. 1 и чл. 161, ал. 1, изр. 1 ЗУТ.

Вписването като титуляр на РС на "етажната собственост", която не е нарочно регистрирана по ЗУЕС, сочи на очевидна фактическа грешка при изразяването на волята на административния орган. Дори и да се отрече ОФГ, евентуалната отмяна на РС в частта относно единия от адресатите му не би постигнала целения с оспорването на акта правен резултат – да се осуети възникването на произтичащото от РС право на предприятието да изгради съоръжението. От друга страна, в тази му част разрешението не възлага задължение върху етажните собственици, а ги включва в кръга на субектите, които могат да се ползват от признатото право, т. е. актът не е утежняващ.

1. В останалата част от проверката на контролната заповед се споделят мотивите на първата инстанция, които не влизат в противоречие с изискването по чл. 172 а, ал. 2 АПК, а препратката към тях е допустима от чл. 221, ал. 2, изр. 2 от кодекса.

1. При отсъствието на констатирани други пороци и при неправилността на заключението на съда за незаконосъобразност на заповедта на възприетото основание, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а делото решено по същество с отхвърлянето на жалбите против контролния акт на началника на РДНСК – чл. 222, ал. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение