Решение № 16032 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14038/2013 г.

Решение № 16032 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14038/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Афа-Глобал Адвайзърс" ДЗЗД, гр. София, представлявано от управителите Валя Йорданова и Тодор Янкулов срещу решение № 1143 от 18.9.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-913/936/968/2013 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството по ЗЗД срещу заповед № 177/12.07.2013 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда / ПУДООС/, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Одит на проект: "Изпълнение на дейности по закриване и рекултивиране на общински депа за битови отпадъци, които не отговарят на нормативните изисквания", открита със заповед № 112/20.05.2012 г. на възложителя, а жалбоподателя е отстранен от участие. Твърди, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на административно-процесуалните правила. Излага подробни доводи и иска решението да бъде отменено. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда оспорва жалбата, счита същата за неоснователна, а оспорваното решение на КЗК за правилно. Представя и подробни писмени бележки. Останалите ответници не вземат становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Ейч Ей Би България" ООД дава подробно писмено становище за неоснователност на касационната жалба, счита я за неоснователна и иска решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение преценява касационната жалба за допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: С едно решение № 1143 от 18.9.2013 г. КЗК се е произнесла по три преписка - № 913, № 936 и № 968 по описа за 2013 г. по жалби на "КПМГ България" ООД, срещу Заповед № 177/12.07.2013 г. на изпълнителния директор на ПУДООС, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Одит на проект: "Изпълнение на дейности по закриване и рекултивиране на общински депа за битови отпадъци, които не отговарят на нормативните изисквания", открита с Заповед № 112/20.05.2012 г. на възложителя, на ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс" срещу същата заповед и на Обединение "Одит Адвайзърс и партньори" като е оставила жалбите на дружествата без уважение. Пред настоящата инстанция е подадена жалба само от едно от дружествата "Афа Глобал Адвайзърс" ДЗЗД срещу решението в посочената му част. КЗК подробно е разгледала възраженията на жалбоподателя и дала отговор, отговарящ на законовите разпоредби, при липса на нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяната на акта. Със заповед № 112/20.05.2013 г. на възложителя е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с описания предмет. Със заповедта за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочено е в обявлението, че за икономически и финансови възможности участникът трябва да представи доказателства дружеството да има оборот от изпълнение на услуги, сходни с предмета на поръчката, през последните 3 три години (2010, 2011 и 2012 г.) не по-малко от 2 000 000,00 лв. без вкл. ДДС. 3а сходни на предмета на поръчката дейности се приемат изпълнени ангажименти от одитора по дейности съгласно критериите, заложени в Раздел V "Изисквания към одитора" от Насоките за извършване на текущ одит на проекти, финансирани по ОПОС 2007-2013. Съответно в Раздел V от "Изисквания към одитора" от Насоките за извършване на текущ одит на проекти, финансирани по ОПОС 2007-2013, че съгласно изискванията на Европейската комисия одитите (включително и изпълняваните от Одитния орган) следва да бъдат извършвани в съответствие с международно признати одиторски стандарти. Като международно признати одиторски стандарти следва да се третират Стандартите, издавани от Международната организация на върховните одитни институции, Международните стандарти за професионална практика по вътрешен одит, издавани от Международния институт на вътрешните одитори и Международен стандарт за ангажименти за изразяване на сигурност, различни от одит и преглед на историческа финансова информация 3000, издаван от Международната федерация на счетоводителите." В точка III. 2.3) Технически възможности, от участника се изисква да притежава сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. В точка IV. 2.) от настоящата поръчка се посочва, че критерият за възлагане на настоящата поръчка е "икономически най-изгодна оферта". В методиката относно начина на оценяване по отделните показатели се посочва, че Техническото предложение е с тежест 70%, а ценовото предложение е с тежест 30%. Формулата, приложима към всеки участник за изчисляване на комплексната оценка, е КО =0,7*Т + 0,3*Ц, приложима към всеки участник, където: КО - Комплексната оценка на офертата Т - Оценка на техническо предложение Ц - Оценка на ценовото предложение Оценката на техническото предложение се извършва на два етапа: Първи етап: Всеки чл. на комисията индивидуално оценява техническите предложения на участниците. Оценката на техническото предложение се вписва в оценителен лист, който се подписва от изготвилия. Втори етап: Индивидуалните оценки от оценителните листове на членовете на комисията се пренасят в Таблица за оценка на техническите предложения на участниците, в която се изчислява оценката на техническото предложение на всеки участник, като средно аритметична величина от оценките на всички членове на комисията. Със заповед № 151/24.06.2013 г. възложителят определя и назначава комисия в съответен състав, отговарящ на изискванията по закон. В протокол № 1 от работата на комисията на възложителя относно документите, съдържащи се в Плик № 1 от офертите на участниците, се посочва относно участника ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс", след преглед на представените документи в Плик № 1, ДЗЗД АФА - Глобал Адвайзърс е представил сертификат ISO 9001:2008 само за участник в консорциума Глобал Адвайзърс АД, но съгласно текста на Договора за консорциум и Анекса към него разпределението на дейностите е поравно, с оглед на което и двете дружества ще извършват услугата за одит. Следователно и двамата членове на консорциума трябва да притежават изискуемия от възложителя сертификат ISO 9001:2008. Липсва представен такъв сертификат от другия участник - АФА ООД. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП участникът ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс" следва да представи в срок до 5 работни дни от получаването на протокол № 1 документи, един от които е сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството от другия участник в консорциума - "АФА" ООД. От съдържанието на Протокол № 2 относно допълнително представените документи се установява за ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс", че участникът след изискване на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е представил Анекс № 1/18.06.2013 г. към договора за консорциум от 20.09.2012 г. Помощният орган на възложителя е приел представените и допълнителни документи от участника. Комисията е установила, че единият от участниците в консорциума, а именно "АФА" ООД, въпреки предоставената му възможност по чл. 68, ал. 9 от ЗОП не е представил сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, удостоверяващи покриване на изискванията, поставени от възложителя, във връзка с чл. 25, ал. 8 от ЗОП. В Договора за създаване на консорциум от 20.09.2012 г., като водещ съдружник в консорциума е посочен АФА ООД. В чл. 18, ал. 1 от Анекс № 1 е записано, че разпределението на изпълнението на дейностите между членовете на консорциума е поравно. В допълнителните документи е представен Анекс № 1 от 18.06.2013 г. към Договор за консорциум от 20.09.2012 г., явяващ се втори Анекс № 1, участникът е представил и в плик № 1 "Документи за подбор" вече един Анекс № 1 от 18.06.2013 г., но с различно съдържание. Видно от втория представен на комисията Анекс № 1 и Приложението към него е, че разпределението на изпълнението на дейностите между членовете на консорциума е в полза на единия от членовете на консорциума - АФА ООД, който представя 6 ключови експерти и 6 неключови експерти, а другият чл. на консорциума "Глобал Адвайзерс" АД представя само 5 ключови експерти. На база на гореизложеното комисията е счела, че по-голям дял от дейностите ще извърши единият от участниците в консорциума "АФА" ООД, с оглед че по- голямата част от предложените експерти са от "АФА" ООД, както и, че когато изпълнителят е обединение /консорциум/ от физически и юридически лица, то тогава всеки от членовете в обединението отговаря спрямо възложителя солидарно за изпълнението на работата и следователно всеки от членовете на обединението трябва да притежава изискуемия от възложителя сертификат, тъй като макар и в различна степен, ще изпълнява дейности, свързани с предмета на поръчката, т. е. задължен е да гарантира осигуряване на качеството. Поради което комисията на възложителя е направила извод, възприет и от КЗК, че участник ДЗЗД "АФА-Глобал Адвайзърс" не отговаря на техническите изисквания, посочени в т. 3 от раздел 111.2.3. от обявлението и т. 2.4.2. от указанията за участие. Участникът не покрива техническите изисквания, поставени от възложителя. Критериите за подбор имат за цел да определят способността на участника да изпълни конкретната поръчка. С оглед изложените обстоятелства и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, комисията е предложила на възложителя участникът "АФА-ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" ДЗЗД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. КЗК е събрала всички относими данни към спорните въпроси, включително офертата на ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс". В нея са представени документи като - договор за консорциум от 20.09.2012 г. между "Глобъл Адвайзърс" АД и "АФА" ООД, Анекс № 1 от дата 18.06.2013 г. към договора за консорциум от 20.09.2012 г., съгласно който "всеки съдружник следва да участва съобразно своите конкретни възможности, плана на работа, разпределението на функциите в екипа и времеви бюджет по хора, като Консорциумът ще възлага на съдружниците, съобразно тяхната квалификация и опит, извършването на конкретни услуги, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка." След изискване на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е представен нов Анекс № 1 от 18.06.2013 г. към договора за консорциум от 20.09.2012 г., с различно съдържание от първо представения Анекс № 1. Със заповед № 177/12.07.2013 г. на изпълнителния директор на ПУДООС на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и вземайки предвид съдържанието на три броя протоколи № 1, № 2 и № 3 на комисията за оценка на офертите е обявено класирането като на първо място е определен "Ейч Ел Би България" ООД; на второ - "КПМГ България" ООД; на трето - "Делойт Одит" ООД; Отстранените участници са - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, във връзка чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП отстранява Обединение "Одит Адвайзърс и партньори"; - на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, във връзка чл. 56, ал. 1, т. 5 и т. 13 от ЗОП отстранява "Грант Тортон" ООД; на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, във връзка чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП, във връзка с чл. 25, ал. 8 от ЗОП отстранява ДЗЗД "АФА Глобал Адвайзърс". Тъй като спорен момент в настоящето производство е само отстраняването на ДЗЗД АФА - Глобал Адвайзърс, то следва да се отбележи, че същият е представил сертификат ISO 9001:2008 само за участник в консорциума Глобал Адвайзърс АД, но съгласно текста на Договора за консорциум и Анекса към него разпределението на дейностите е поравно, с оглед на което и двете дружества ще извършват услугата за одит. Следователно и двамата членове на консорциума трябва да притежават изискуемия от възложителя сертификат ISO 9001:2008. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП за участници обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Липсва представен такъв сертификат от другия участник - АФА ООД. Като правно основание, посочено в заповедта за класиране за отстраняването на този участник, са посочени разпоредбите на чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Според въпросните разпоредби, участник може да бъде отстранен, когато е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя или когато е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. Видно от изложените в съответната част на решението фактически обстоятелства, комисията не е привела по отношение на нито един от представените от дружеството документи извода, че съдържа невярна информация. След извършена задълбочена проверка на представените доказателства по преписката, във фактическата обстановка, описана в съдържанието на Протокол№ 2, относно документите, представени след изискването им на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП от страна на ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс", и фактическите обстоятелства, посочени в заповедта за избор на изпълнител и за класиране в настоящата поръчка, е видно, че смисловото им съдържание е едно и също. И в Протокол № 2, и в заповед № 177/12.07.2013 г. се посочва, че участникът ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс" се отстранява поради това, че съдържанието на офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Правилно е приетото от КЗК, че като се видят правното основание, на което е отстранен участникът, визирано в Протокол № 2 чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, и правното основание, посочено в заповедта за класиране - чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, е видно, че в настоящия случай действително има известно разминаване, но вземайки предвид факта, че фактическите основания, посочени в протокола и заповедта, са идентични, че е налице едно несъществено нарушение, изразяващо се в техническа грешка в заповед № 177 от 12.07.2013 г. Относно твърдението за наличие на сертификат само за единия от съдружниците в ДЗЗД, следва да се отбележи следното - съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В обявлението по настоящата поръчка е посочено в точка III. 2.3) Технически възможности, че от участника се изисква да притежава сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентни сертификати, издадени от органи. След искане за разяснение от страна на възложителя той е посочил в разяснението си към участниците, че съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП, когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документите по чл. 56, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП, а именно доказателства за икономическото и финансовото състояние по чл. 50 от ЗОП и доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. За да се разгледа това твърдение, следва да се вземе предвид представеният към офертата на ДЗЗД "АФА - Глобал Адвайзърс" Анекс № 1/18.06.2013 г. към договора за създаване на дружество, в който е упоменато, че разпределението на изпълнението на дейностите между членовете на консорциума е както следва - АФА ООД представя 6 ключови експерти и 6 неключови експерти, а другият чл. на консорциума "Глобал Адвайзерс" АД представя само 5 ключови експерта. От това се налага изводът, че и двете дружества в консорциума ще изпълняват одитна дейност, т. е. и двете дружества в консорциума трябва да докажат съответствието си с критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. В този смисъл изискването да бъде представен такъв документ и от другия партньор в обединението изцяло кореспондира с разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП и с разписаното в документацията с участие, доколкото самият участник е предвидил съучастие и на двамата съдружници в изпълнението на дейността, предмет на поръчката. С факта на непредставяне на документа след изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 10 от ЗОП участникът не е доказал съответствието си с изискванията за подбор на възложителя и правилно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение