Решение № 5620 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2082/2017 г.

Решение № 5620 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2082/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Д. М. Б. от гр. С. срещу решение № 13538 от 12.12.2016 г., постановено по адм. дело № 7514/2015 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение. С доводи за необоснованост и неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон се претендира отмяната му и произнасяне по същество с отмяна на оспорваното решение. Ответникът заместник-председател на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез юрк. Василева, оспорва жалбата като неоснователна и моли за потвърждаване на решението като правилно, обосновано и законосъобразно. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, като се уважи жалбата срещу наложения ПАМ с процесното решение. Върховният административен съд, петчленен състав като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, намира същата за процесуално допустима, а разгледана по същество - основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор против решение № 273-ДСИЦ от 14.04.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което е наложена ПАМ на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4 от ЗППЦК, чл. 212, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 215 от ЗППЦК, във вр. с чл. 30, ал. 1 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел /ЗДСИЦ/, във вр. с чл. 40, предл. 2 от Наредба № 2, във вр. с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и чл. 22, пр. 1 от ЗАНН, като е задължен Д. Б., в качеството му на прокурист на "Б. Р. П." АДСИЦ в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи на обществеността по надлежния ред - посредством информационна агенция или друга медия, "тримесечен финансов отчет по чл. 41, ал. 2 от Наредба № 2 за дейността на дружеството за четвъртото тримесечие на 2014 г.". От фактическа страна е прието, че Б. е избран за прокурист на дружеството с решение на Съвета на директорите на "Б. Р. П." АДСИЦ от 28.05.2014 г. с правомощия самостоятелно да го управлява и представлява, като това обстоятелство е вписано в Търговския регистър на 18.06.2014 г. Същевременно членовете на Съвета на директорите на дружеството са отписани на 25.07.2014 г., без последващи вписвания в тази насока, т. е. дружеството е без действащ Съвет на директорите от м. 07.2014 г. до настоящия момент. Безспорно е обстоятелството, че не е оповестяван на обществеността тримесечен финансов отчет за дейността на "Б. Р. П." АДСИЦ за четвъртото тримесечие на 2014 г. Изложени са подробни мотиви за наличие на активна процесуална легитимация на оспорващия Б., като е прието, че черпи правния си интерес от качеството адресат на оспореното решение за налагане на ПАМ, представения договор за прокура от 11.06.2014 г. и издаденото в последствие НП № Р-10-658 от 29.09.2015 г. от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "НИД", вкл. висящо производство пред Софийски районен съд /н. а. х. д. № 20882/2015 г./ по обжалване на наказателното постановление. От правна страна е прието, че решение № 273-ДСИЦ от 14.04.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "НИД", е издадено от компетентния административен орган, в кръга на правомощията му по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН и чл. 213 от ЗППЦК, в предвидената от закона форма, и е постановено при спазване на процесуалните правила, релевантните материалноправни норми и е съобразено с целта на закона. Прието е, че са налице фактически и правни констатации по чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, сочещи на основанието "опасност от застрашаване интересите на инвеститорите", тъй като неоповестяване пред обществеността по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2 на тримесечния финансов отчет за дейността на дружеството за четвъртото тримесечие на 2014 г., създава потенциална опасност от настъпване на вреди. Съобразена е и предвидената в т. 1, ал. 1, чл. 212 ЗППЦК широка дискреция на органа за вида на принудителната мярка и предоставената оперативна самостоятелност, като е приета за съответна наложената ПАМ, която е насочена към предотвратяване и отстраняване на нарушението, евентуалните вредни последици и опасността за интересите на инвеститорите. Решението е постановено при изяснена фактическа обстановка, но неправилно прилагане на материалния закон. Безспорно е установено неизпълнение на императивното изискване за оповестяване пред обществеността по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2 на тримесечния финансов отчет за дейността на "Б. Р. П." АДСИЦ за четвъртото тримесечие на 2014 г., което дружество е акционерно със специална инвестиционна цел, надлежно вписано в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа при Комисията за финансов надзор /под № РГ-05-1424/ - притежава статут на публично дружество. Безспорно е и това, че адресатът на оспорената ПАМ Б., по силата на сключен на 11.06.2014 г. договор за прокура, надлежно вписан в търговския регистър на 18.06.2014 г., се задължава да осъществява управление на търговската дейност, да представлява дружеството пред съдебните, данъчните и другите държавни органи, пред банковите и финансовите институции и пред други физически и юридически лица; без да се разпорежда с имуществото на дружеството, /освен за суми до 2 000 лв./, като извършва правни и фактически действия с цел осигуряване на нормалното функциониране на търговското предприятие и постигането на добри финансови резултати. Безспорни са и обстоятелствата по заличаване на 25.07.2014 г. в търговския регистър на Съвета на директорите и заличаване на прокурата на 16.06.2015 г., както и последващото прекратяване дейността на "Б. Р. П." АДСИЦ на 15.02.2016 г. с вписване на ликвидатор. Спорните въпроси в производството касаят наличието на основание за налагане на ПАМ на прокуриста, а не на поднадзорното лице "Б. Р. П." АДСИЦ, с оглед обхвата на чл. 212, ал. 1 ЗППЦК, както и неизлагане в оспорения индивидуален административен акт на конкретната хипотеза по ал. 1, чл. 212 ЗППЦК. В обжалваното решение е прието, че административният орган е визирал третата хипотеза на ал. 1, чл. 212 ЗППЦК - "опасност от застрашаване интересите на инвеститорите", което съставлява процесуално нарушение, тъй като съдебната инстанция не разполага с правомощие за "демотивиране" на оспорения акт. Изрично позоваване на тази хипотеза липсва в мотивите на оспореното решение № 273-ДСИЦ от 14.04.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, а изложените от фактическа страна мотиви биха могли да се квалифицират както в първата, така и в третата хипотеза. Следователно е налице незаконосъобразност на процесното решение, поради липсата на императивно изискуемия реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК във връзка с чл. 212, ал. 1 ЗППЦК. Последната разпоредба визира няколко отделни хипотези, при които е възможно прилагането на ПАМ, а именно: 1/ когато лицата са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на комисията или на заместник-председателя, 2/ когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя, и 3/ когато са застрашени интересите на инвеститорите. Посочването от административният орган на конкретната хипотеза, обоснована и от фактическа страна, е абсолютно изискуемо, както с оглед прилагане на съответната санкция, така и за осъществяване последващия контрол за законосъобразност. Общото позоваване на правната норма на чл. 212, ал. 1 ЗППЦК, какъвто е настоящият случай, не сочи на конкретна правна квалификация на основанието за налагане на ПАМ. Изложеното съставлява нарушение от категорията на съществените и е достатъчно основание за отмяна на процесното решение като незаконосъобразно. Освен гореизложеното, настоящият състав счита, че не е налице и "надлежен адресат" на наложената ПАМ с решение № 273-ДСИЦ от 14.04.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "НИД", независимо дали административният орган е имал предвид първата или третата хипотези на чл. 212, ал. 1 ЗППЦК. За да е съответно на материалния закон налагането на ПАМ по чл. 212, ал. 1 ЗППЦК, следва лицето, спрямо което се прилага ПАМ, да е осъществило фактическия състав, с фактическо или правно действие, респ. неизпълнение на вменено му задължение. В случая изготвянето на непредставения от прокуриста тримесечен финансов отчет за дейността на "Б. Р. П." АДСИЦ за четвъртото тримесечие на 2014 г., е извън правомощията на последния. Съгласно чл. 40, ал. 1 от Наредба № 2/17.09.2003 г. задължено за представяне на тримесечните финансови отчети пред комисията и обществеността е дружеството със специална инвестиционна цел, т. е. "Б. Р. П." АДСИЦ. Същевременно законовата норма на чл. 100м, ал. 2 ЗППЦК /ДВ, бр. 103/2012 г./ визира, че управителният орган на емитента отговаря за съставянето и публичното оповестяване на финансовите отчети. В този смисъл е и регламентацията в Закона за счетоводството - органите на управление на предприятието отговарят за съставянето, своевременното изготвяне, съдържанието и публикуването на финансовите отчети и годишните доклади за дейността към тях, като ги подписват. Следователно, задължението за извършване на действията, предписани на прокуриста на "Б. Р. П." АДСИЦ с оспорения акт за налагане на ПАМ е обективно неосъществимо, поради липса на надлежен управителен орган на дружеството /членовете на СД са отписани на 25.07.2014 г., без последващи вписвания/, а няма и одобрено обслужващо дружество. Обстоятелството, че решението на КФН от 12.12.2014 г., с което е отказано по искането на "Б. Р. П." АДСИЦ образуване на производство за одобряване на ново обслужващо дружество, не е било обжалвано от дружеството, не може да послужи като основание за възникване на задължение за прокуриста да представи финансов отчет, който да е подписан от съставител и да е придружен от декларация от съставителя, след като такъв съставител - обслужващо дружество, не е одобрен от КФН. В тази връзка следва да се вземе предвид и фактът, че няма данни за произнасяне от комисията по подадените молби от дружеството и прокуриста /22.10.2014 г. и 27.11.2012 г./ за одобряване на обслужващо дружество на "Б. Р. П." АДСИЦ. Дори и произнасянето да се изчерпва с постановеното на 12.12.2014 г. от КФН решение, то това не променя обективния факт за фактическа и правна невъзможност за изпълнение на наложената ПАМ на прокуриста, при безспорната липса на "надлежен съставител" по чл. 15, ал. 2 ЗДСИЦ на финансовия отчет. Освен това прокуриста на акционерно дружество не е негов орган на управление, независимо от регламентацията на чл. 22 ТЗ, пресъздадена в договора за прокура, сключен между Б. и "Б. Р. П." АДСИЦ, тъй като представителната власт на прокуриста е договорна, а не произтича пряко от закона. Липсва законово основание за да се приеме, че прокуристът замества органите на управление на дружеството при изпълнение на представителните си функции, вкл. и в хипотезата на липса на такива органи, какъвто е настоящият случай. В рамките на договора за прокура и регламентираните в ТЗ правомощия на прокуриста, същият може да подписва и да подава от името на дружеството финансови отчети, но не носи задължение за изготвянето им, нито пък отговаря на изискванията на тази дейност, възложена по силата на Закона за дружествата със специална инвестиционна цел /ЗДСИЦ/ на обслужващо дружество. Именно това дружество е задължено по смисъла на чл. 18, ал. 2 за "воденето и съхраняването на счетоводна и друга отчетност на дружествата със специална инвестиционна цел", а съгласно чл. 18, ал. 5 "Комисията за финансов надзор извършва проверки на обслужващите дружества при условията и по реда на чл. 18 и 19 ЗКФН". Ангажирането отговорността на прокуриста не може да бъде извлечено и от разпоредбата на чл. 100м, ал. 3 от Наредба № 2/17.03.2003 г., съгласно която членовете на управителния орган на емитента, както и неговият прокурист са солидарно отговорни за вредите, причинени от неверни, заблуждаващи или непълни данни в отчетите, уведомленията и другата информация, която се разкрива. Тази норма е относима към съдържанието на финансовите отчети и евентуалните вреди от некоректно представени данни, за което съгласно чл. 100м, ал. 2 от наредбата отговаря управителният орган на емитента. От изложеното следва, че липсва основание за ангажиране отговорността на прокуриста за въведеното неизпълнение на задължение за оповестяване пред обществеността по начина предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2 на тримесечния финансов отчет за дейността на "Б. Р. П." АДСИЦ за четвъртото тримесечие на 2014 г., като изпълнението на наложената ПАМ за извършване на действията по представяне и оповестяване на финансовия отчет е обективно неосъществимо. В този смисъл не е съответна на целта на закона и наложената мярка /ПАМ/, тъй като целта на ПАМ е обвързана с преустановяване на нарушението, предотвратяване на последващо нарушение или отстраняване на вредните последици от нарушението. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК - постановено друго, с което се отмени като незаконосъобразно решение № 273-ДСИЦ от 14.04.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". Разноски не се претендират от касатора, поради което не следва да се присъждат. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав