Решение № 10383 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2016 г.

Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). В акта е преценено, че заложеното от възложителя изискване за валидност на оторизационното писмо/договор/извлечение от договор е ограничително и необосновано, т. к. срокът на оторизация/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата - към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение. Периодът, за който участникът следва да бъде предварително оторизиран/упълномощен, зависи от предварително неизвестни за производителя или оторизираното от него лице обстоятелства. Срокът за изпълнение подлежи на офериране. Не е известно началото на срока, т. к. към момента на подаване на офертата не е ясно на коя дата ще бъде сключен същият. В тази връзка не е известна и крайната дата за изпълнение на договора. Към момента на разглеждане на офертата, комисията не може да направи заключение дали представените от участника документи доказват съответствието им с формулираното изискване, поради което е налице противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП . За нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП , във вр. с т. 3 и т. 4 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, органът е определил размер на финансова корекция от 5%. За да обоснове този размер УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е установимо в съответствие с процента на съкращаване на срока. За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП , във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията органът е определил финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договора с "Енитех" ООД (при определени в т. 9 три стойности - 25%, 10% и 5%), с оглед обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП . По същите съображения е определен процентният показател на финансовата корекция за нарушението по т. 14 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията. В т. 5 от акта се съдържат констатации за наличие на нередност по смисъла на чл. 5 МОФК, т. к. избраният изпълнител не отговаря на условията на възложителя във връзка със срока на валидност на оторизационното писмо. Извършеното нарушение е квалифицирано като такова по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, като органът е определил процентният показател на финансовата корекция (10 %), отчитайки обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП . По силата на § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Следователно, административното правоотношение е регулирано от нормите на Методологията, приета с ПМС № 134/2010 г. Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 13 Методологията предвижда и способите за извършване на наложена финансова корекция. Съдебната проверка констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложена контролна функция и в изпълнение на изрично предоставени с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. В хода на административното производство по налагане на финансовата корекция органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ - органът е предоставил възможност на жалбоподателя да се запознае с предложението за основанието и размера на финансовата корекция. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че УО се е произнесъл след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Макар и формално нарушение на административнопроизводствените правила, същото не е съществено, т. к. срокът не е преклузивен, а инструктивен. Решението на ръководителя на УО да наложи финансова корекция обаче е материално незаконосъобразно. Спорният по делото въпрос е свързан с преценката за наличие на констатираните от органа правила на ЗОП и конкретно: има ли незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на офертите и за закупуване на документацията, дали включеното в обявлението за обществената поръчка изискване за валидност на оторизационното писмо/договор/извлечение от договор е ограничително и представлява нарушение на правилата на ЗОП , отговаря ли избраният изпълнител на условията на възложителя, респ. налице ли е изменение на критериите по смисъла на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция. Противоречие в тезите на страните има и по отношение на факторите, определящи размера на финансовата корекция, а именно: процентният показател и основата, върху която същата следва да се изчисли. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. По силата на § 1, т. 1 Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение - чл. 7, ал. 1 Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод - когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция - чл. 10 Методологията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОП въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на публичност и прозрачност (т. 1), на свободна и лоялна конкуренция (т. 2) на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3). Тези общи принципи са гаранция за постигане на предвидената в закона цел, а именно осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни програми и договори (Арг.: чл. 1 ЗОП . В доразвитие на тези общи принцип са правилата на закона във връзка с подготовката на откритата процедура и конкретно регламентираните в чл. 64 ЗОП срокове, както и забраната по чл. 25, ал. 5 ЗОП . Цитираната разпоредба предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съотнасяйки релевантната правна рамка към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция е в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. I. Относно установеното от УО нарушение на чл. 64, ал. 3, предл. второ ЗОП по отношение на срока за получаване на офертите. Видно от данните по делото, обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в РОП на 12.12.2013 г. с краен срок за получаване на оферти 10.01.2014 г., т. е. срокът за подаване на оферти е 29 дни от датата на изпращане на обявлението. На основание чл. 64, ал. 3 с. з. срокът от 40 дни може да бъде законосъобразно намален със 7 дни (40 дни - 7 дни), т. к. обявлението е изпратено за публикуване по електронен път и следва да бъде минимум 33 дни. В случая срокът за получаване на офертите незаконосъобразно е намален от 33 дни до 29 дни. В конкретната процедура възложителят е предоставил електронен достъп до документацията за участие. Независимо от това в част III. 2.1, т. 16 от обявлението се изисква като условие за допустимост на офертите да бъде представен документ за закупена документация за участие. Чрез изискването документът за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите, възложителят на практика ограничава достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване (3.01.2014 г.) и крайният срок за получаване на офертите (10.01.2014 г.). В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. В този смисъл достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Следователно възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 ЗОП за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни. Възложителят не е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка и затова не е имал основание да намали с допълнителни 5 дни срока за получаване на офертите, съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП . Изискването по посочената разпоредба е да е осигурен пълен достъп до документацията по електронен път от датата на публикуване на обявлението по електронен вид. Такъв достъп в случая е бил предоставен, но на практика той е ограничен до датата, на която изтича крайният срок за закупуване на документацията за участие - 03.01.2014 г., защото като един от документите, които следва да бъдат представени с офертата е предвиден документ за закупуване на документацията. Такъв документ очевидно не би могъл да бъде получен от икономическия оператор след дата 03.01.2014 г., защото след тази дата вече не е било възможно закупуването на документацията. По този начин се ограничава възможността за подаване на оферти, като се ограничава възможността за снабдяване с документ, който е необходимо да бъде представен, за да се допусне кандидата до участие. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният икономически оператор разполага с целия този срок за подготовка и представяне на офертата си. В случая срокът за достъп по електронен път на практика е намален с 10 дни, поради предвиденото от възложителя изискване към офертата да се приложи и документ за закупена документация, срокът за което изтича 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите. Следователно, достъпът по електронен път не е пълен и неограничен. Констатирайки незаконосъобразен срок за получаване на оферти по обществената поръчка, налагащият корекцията орган обосновано е приел, че е налице нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП . В този смисъл правилно УО е квалифицирал нередността по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК и е наложил съответният размер на корекция. Законосъобразно УО е приел, че финансовото влияние на нарушението се извежда от формулата 4/33"100 =12,22%. Следователно при вярно установените в процедурата факти, УО обосновано е извел извод за наличие на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. и правилно е квалифицирал извършеното от бенефициера нарушение като такова по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК. След като е достигнал до такова заключение, органът е следвало да обоснове преценката си досежно приложения процентен показател, участващ при формирането на финансовата корекция, а именно 5 % от верифицираните средства по засегнатия от нарушението договор. При установеното от УО съкращаване на сроковете (процентното отношение 12,22 %) т. 3 в частта "Показател на корекцията (в %)" предвижда корекция 5 на сто, като този процент може да бъде намален от 5 на 2 на сто, когато характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто. В оспорения акт липсва преценка за интензитета на извършеното нарушение, респ. има ли данни да се приеме, че същото е малозначително, и в крайна сметка налице ли е несъразмерност на определената от органа финансова корекция 5 % от верифицираните разходи по сключения договор. Не са съпоставени данните между констатираното от органа съкращаване на сроковете (12,22%) и предвидените от законодателя процентни показатели за всяко нарушение, включително най-ниския праг от 2%, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто. Съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Според чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими с преследваната цел. Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в процедурите по налагане и извършване на финансови корекции. Същите изискват от органа да съобрази релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка на пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушенията, както и настъпването на вредни последици от тях. Преценката за това е на органа и тя е задължителна. Съдът не може вместо него да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. Липсата на мотиви и невъзможността съдът да ги допълва със собствени изводи, препятства проверката за законосъобразност на акта, поради което в тази част акта е незаконосъобразен. II. Относно установеното от УО нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП , във вр. с чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Досежно нарушението по този пункт, съответен на приложимото право е доводът на жалбоподателя, че в относимата редакция на ЗОП липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Респ. няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията и срока за подаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията. В графа четвърта на приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушение се диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП . Следователно извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на чл. 28, ал. 5 ЗОП , редакция към датата на откриване на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 МОФК, видно от § 85 ДР ЗИД, бр. 33/2012 г., въвеждащ изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Фактът, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извода, че законодателят не е транспонирал правилно Директивата, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките на ЕК, приети с решение от 19.12.2013 г. за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на поделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки е посочено нарушение на чл. 39

Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Както бе посочено законодателят не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288, ал. 3 ДФЕС са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. Горното обосновава извод, че оспореният акт в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП , във вр. с чл. 39, § 1от Директива 2004/18 е незаконосъобразен и за това нарушение не се следва финансова корекция. III. Относно установеното от УО нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . В т. 3 от акта УО е установил допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП , изразяващо се в необосновано ограничение участието на лица в процедурата. Конкретното изискване на възложителя към кандидатите в обществената поръчка е в случай, че не е производител на предлаганото оборудване, да докаже, че е оторизиран (упълномощени от съответния производител/или официален представител или вносител за България, в т. ч. за регион от който България е част) да извършва продажбата и (ако е приложимо) инсталацията и сервиз на предлаганото оборудване за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в поръчката - Раздел III, т. 2.3 от обявлението и Раздел V, т. 2.2.2 от документацията. Според УО срокът на валидност на оторизацията/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата, т. к. към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение. Този довод на органа е несъответен с данните по делото. С. Р. IV, т. 3.4. от обявлението, срокът за получаване на документацията за участие в процедурата е 10.01.2014 г. Безспорно е, че към тази дата участниците следва да разполагат с валидна оторизация/упълномощаване от производител. В документацията е предвидено, че времето, през което участниците са обвързани с условията в представените от тях оферти (срок на валидност на офертите) е 120 календарни дни, считано от крайния срок за получаването им (раздел IV, т. 3.4 от обявлението и Раздел VI, т. 3 от документацията). Предвидено е също в раздел IX от документацията, че след изтичане на срока за получаване на офертите се назначава комисия за разглеждане и оценка на офертите. Срокът за приключване работата на комисията се определя от възложителя в заповедта и може да бъде променян отново само с негова заповед. Срокът не може да бъде по-дълъг от срока на валидност на офертите, определен в обявлението за обществена поръчка, освен ако участниците са го удължили след искане на възложителя. По делото липсват данни за промяна на срока за приключване на работата на комисията, нито за удължаване на срока на валидност на офертите, поради което и с оглед разписаните от възложителя процедурни правила, следва да се приеме, че крайният възможен срок за приключване на работата на помощния орган и определяне на спечелилия поръчката участник е 01.05.2014 г. (120 календарни дни, броени от деня, следващ крайния срок за подаване на офертите). С. Р. IX, т. 2 от документацията в срок от 5 работни дни след приключване на работата на комисията, възложителят издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и избрания изпълнител. Видно от Раздел IX, т. 1 от документацията възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на процедурата. Договорът се сключва в срок от един месец след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител. Следователно приетите от възложителя правила съдържат достатъчно конкретика, въз основа на която би могло да се прецени развитието на процедурата във времето. Датата на сключване на договора е реално определяема, а крайният срок за изпълнение на поръчката е ясно посочена в обявлението - 09.11.2014 г. Както към датата на подаване на офертата (в периода между датата на откриване на процедурата и крайната дата за получаване на офертите - 12.12.2013 г. - 10.01.2014), когато безспорно кандидатът следва да разполага с актуална оторизация, така и към крайната дата за изпълнение на поръчката - 09.11.2014 г., участникът следва да се легитимира с валиден оторизационен документ от производител. Този срок (по-малко от 1 г.) нито е непредвидим, нито е непреодолим и необосновано ограничаващ евентуалните кандидати в процедурата. Следва да се има предвид, че в случая се касае за доставка (внедряване и въвеждане в експлоатация) на иновативна система (научно-изследователско оборудване), което обективно предполага изпълнение на дейностите в разумни, кратки и предвидими срокове, за да се гарантира своевременното осъществяване на независими изследователски и развойни дейности за повече знание и повече разбиране в рамките на основната дейност на бенефициера. Нещо повече, дори да се приеме, че даден кандидат се е легитимирал с изтичащ срок на валидност на оторизационно писмо, респ. посоченият в него срок на валидност е по-кратък от срока на договора, то съгласно предвидените в раздел IV от документацията правила, нему е предоставена възможност да отстрани несъответствието като представи актуална оторизация или документ, удостоверяващ обстоятелството, че е в процес на издаване. Този извод следва от посоченото в документацията, че когато след отваряне на офертите комисията установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията отразява констатациите си в протокол и го изпраща на участниците. Последните са длъжни да представят съответните документи в срок от 5 работни дни. След изтичането на този срок, комисията разглежда допълнително представените документи относно съответствието на участника с критериите за подбор. При необходимост, помощният орган може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, да изисква разяснения за заявени данни, да изисква допълнителни доказателства за данни от документите, без да се променя техническото и ценово предложение на участниците. От значение в случая е и това, че в предмета на поръчката освен продажба (доставка) се изисква и инсталиране (внедряване за експлоатация) и въвеждане в експлоатация на научно-изследователското оборудване. Обективно изпълнението на последната дейност изисква своевременна реакция от изпълнителя при възникване на дефект или неизправност в системата (за срок не повече от 18 часа) и отстраняване на повредата за срок не повече от 5 работни дни. Доколкото с наличието на посоченото оторизационно писмо възложителят е обвързал доказването на изискването на техническата спецификация, свързано с възможността участникът да изпълни част от предмета на поръчката, а именно извършване на гаранционно поддръжка на иновативната система в срока за гаранционно обслужване, то е обосновано изискуемата оторизация да съдържа период на валидност, обвързан със срока на изпълнение на договора. С посочването на необходимите данни в оторизационното писмо се цели да бъде гарантирана възможността на участника за изпълнение на част от предмета на поръчката, а липсата й води до невъзможност за обективното й изпълнение. В този смисъл заложените от възложителя условия не създават необосновани пречки за участие в процедурата на кандидати, притежаващи оторизация с ограничен обхват на валидност, нито се дава предимство при участие на такива с безсрочни права, каквато е въведената забрана в закона, като очакванията и изискванията са съобразени с предмета и сложността на поръчката и се намира в съответствие с основните принципи на ЗОП. По изложените съображения актът на УО в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП , е незаконосъобразен и за това действие на възложителя не се следва финансова корекция. Следва да се посочи, че за нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП , във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията органът е определил финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договора с "Енитех" ООД. В т. 9 законодателят е дал възможност на органа да определи размер на корекцията между три стойности - 25%, 10% и 5%, като критерий за това е тежестта на нарушението. За да определи 10% финансова корекция органът се мотивирал с "обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП ". Сам по себе си факта, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете не обосновава извод за такава тежест на нарушението, която изисква налагане на финансова корекция по средния размер. Няма нормативно установена зависимост между размера на корекцията и прогнозната стойност на поръчката. Законодателят е предоставил на органа правомощието да определи размера като съобрази тежестта на нарушението, а то е съвкупност от много фактори. Т. к. органът не изложил никакви други основания за приетия размер съдът счита, че размерът от 10% не е мотивиран, поради което е незаконосъобразно определен. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размера на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. IV. Относно установеното от УО, че избраният изпълнител не отговаря на условията на възложителя, обосноваващо извършено нарушение по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията:

Регламент № 1303/2013 обем и се извършва чрез предвидените в

процедури. Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), упражнените от УО правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират възможността за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. В случая не е налице някоя от хипотезите на чл. 10, ал. 1, т. 2, 3 и 4 Методологията, които биха имали за последствие липсата на елемент от фактическия състав на нередността, защото допуснатото нарушение на националното право би било в резултат на действията на други органи, не на бенефициера. С оглед на така съществуващата нормативна уредба доводът на жалбоподателя за установяването на нередност и налагането на финансова корекция в нарушение на принципите на последователност, предвидимост и защита на оправданите правни очаквания поради извършен предварителен и текущ контрол от УО, е неоснователен. Неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. В конкретния случай се установява, а и процесуалният представител на УО изрично сочи, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕСИФ. Същият е приключил на 9.11.2014 г. и видно от доказателствата по делото (писмо изх № К-92-00-48/29.09.2014 г.) на жалбоподателя са верифицирани разходи в размер на 193 320, 00 лв. с включен ДДС, от които 51 120, 00 лв. собствен приход, 289 680, 00 лв. публично финансиране, разпределено както следва: 246 228, 00 лв. от Европейския фонд за регионално развитие и 43 452, 00 лв. от националния бюджет. Процентът на съфинансиране от Европейския фонд за регионално развитие е 85 % от общите допустими разходи по проекта, като 15 % от тях са съфинансиране от националния бюджет, и 15% са задължителен собствен финансов принос. Ф. корекция е определена в процент от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по процесния договор, в който са включени и средствата от национално финансиране. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕС, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ законът има за предмет управлението на средствата от ЕСИФ, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2

Регламент 1303/2013, съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ. Разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също регламентира, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил при така определената с обжалвания акт основа. В заключение съдът приема, че оспореното писмо изх. № К-92-00-48 от 4.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, но в нарушение на материалния закон относно процентния показател и основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 % за това конкретно нарушение (в тази част преписката следва да бъде изпратена на органа за ново произнасяне), както и относно установената нередност по т. 4, 9 и 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. С оглед изхода на спора и предвид заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, в полза на Геологически институт "С. Д." при БАН се дължат такива в размер на 500 лева, съразмерно с уважената част от жалбата, която сума ответникът (Министерство на икономиката), следва да бъде осъден да заплати. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ , в полза на бюджета на Министерство на икономиката следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лева.