Решение № 15789 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5973/2017 г.

Решение № 15789 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5973/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "С. Т. П." АД, подадена чрез пълномощник, против решение № 687/18.01.2017 г., постановено по адм. д. № 9175/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу писмо изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Развитие конкурентоспособността на българската икономика" /ОПРКБИ/ за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички възражения, наведени от оспорващия, и като не ги е съобразил, е стигнал до погрешни правни заключения. Счита, че неправилно е приложен материалния закон, тъй като липсва твърдяното от органа нарушение, което да попада в квалификацията по т. 9 от Методологията за налагане на финансови корекции. Иска отмяна на решението като неправилно и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. "С. Т. П." АД, чрез пълномощника си, обжалва и определение № 4044 от 3.04.2017 г., постановено по адм. д. № 9175/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, с което съдът, по реда на чл. 248 и сл. ГПК, вр. с чл. 144 АПК, е осъдил дружеството да заплати на министерството на икономиката съдебни разноски в размер на 1304 лв. Твърди, че размерът на възнаграждението за защита на страната от юрисконсулт не намира опора в закона и в приложимата тарифа за таксите, поради което иска отмяна на определението за сумата над 300 лв. до пълния размер, като неправилно. Ответникът - министърът на икономиката като ръководител на УО по ОПРКБИ, чрез пълномощник, оспорва касационната и частна жалба като неоснователни. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е писмо изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. на ръководителя на УО на ОПРКБИ и министър на икономиката. С него административният орган е установил нарушения на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /отм./ от страна на "С. Т. парк" АД на проведена процедура по ЗОП с предмет "Одит по проект "Научно-технологичен парк" във връзка с изпълнение на ДБФП № BG161РД003-1.2.05-0001-С001. Процедурата е приключила с избор на изпълнител и сключване на договор № Д-035-2014/BG1610003-1.2.05-0001-С-0001-Se-0083/29.04.2014 г. с ДЗЗД "Техно парк одит" на стойност 258 000 лв. За установената от УО нередност на жалбоподателя е определена финансова корекция 10 % от стойността на сключения договор. С молба от 7.07.2016 г. ответникът е уточнил, че се касае за процент от стойността на верифицираните разходи по сключения договор. УО е приел, че Методиката за оценка на офертите не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по показател "Техническо предложение" (П1), което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. Подпоказателите "Описание на изпълнението"; "Проверки" и "Експерти" се оценяват чрез общи изрази, които допускат субективна оценка, а именно: "не са адресирани подходящо и/или изчерпателно", съответно, "адресирани са подходящо и/или изчерпателно" /Описание на изпълнението"/ "но не ги разграничава детайлно" /"Проверки"), "адресирането е неподходящо" ("Експерти"). Към тези общи формулировки няма пояснения или предварително оповестени обективни критерии към тях в документацията. Според УО, дори и да е терминология на професионалните одиторски стандарти и практика, тези формулировки в документацията на обществената поръчка не изключват субективния елемент при определяне на оценката по този показател. Издателят на акта е определил нарушението по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определил е среден размер на ФК от 10 %, като е съобразил, че процедурата е проведена при относително високо ниво на конкуренция (подадени са 10 оферти). Тричленният съдебен състав е установил релевантната фактическа обстановка, обсъдил е относимите факти съобразно доказателствата по делото. Правилно е заключението, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, който съдържа фактически и правни констатации. Мотивите на органа са изложени и в придружаващите преписката документи, цитирани в оспорения акт. Съответен на доказателствата е правният извод, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила, които, ако бяха допуснати, щяха да обосноват друго заключение на органа. Съдът е приел, че оспореното писмо е издадено в съответствие с материалния закон. Анализирайки утвърдената документация на проведената обществена поръчка, съдът е заключил, че в утвърдените подпоказатели на Показател 1 - "Техническо предложение" са използвани неясни и неточни понятия, като "не са адресирани подходящо и/или изчерпателно"/адресирани са подходящо и/или изчерпателно", "но не ги разграничава детайлно", "адресирането е неподходящо", използваните от възложителя понятия не са достатъчно ясни, като липсва смисъла и значението, което следва да се влага в тях, нещо което би следвало да бъде разграничителния критерий при оценяването. Според съда, използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по тези подпоказатели, позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Макар и ЗОП да не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да е ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Според съда, този порок в Методиката не може да се отстрани с мотиви за поставените точки. Твърдението за използвана терминологията на професионалните одиторски стандарти и практика не може да отстрани въведената с тези общи критерии възможност за субективна преценка на членовете на комисията. При определяне размера на финансовата корекция съдът е приел, че ръководителят на УО го е мотивирал в достатъчна степен и същото съответства на нормативноустановения размер. Решението е правилно. Обоснован е изводът на тричленния състав на ВАС за правилност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по съответния подпоказател. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът, че наличието на общи указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател "Техническо предложение". В случая изразите, използвани в методиката и непосочване на относителната им тежест, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. С оглед изложеното касационният състав споделя извода за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Посоченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В касационната жалба са изложени доводи, че съдът е нарушил материалния закон, като е потвърдил съществуването на неизвършена от дружеството нередност. Касационната инстанция приема възражението на дружеството за неоснователно, като се базира на легалната дефиниция на понятието "нередност", цитирано и в обжалваното съдебно решение. Нередността е нарушение на националното право или на правото на съюза, което има или би имало финансово отражение. Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 10% от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор за изпълнение, сключен с ДЗЗД "Т. П. одит", в размер на 258 000 лв. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка и относително високото ниво на конкуренция, изразяващо се в броя на подадените оферти - 10 бр. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2