Решение № 7033 от 27.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 г. и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда срещу Решение 346 от 25.10.2022 г. на Административен съд - Враца по адм. дело 434/2022 г., с което е отменено негово Решение от 06.06.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Враца. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установява констатираното от органа нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - община Враца, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор, в който изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 06.06.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Враца в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор 2021-ОП-02/09.07.2021 г. с изпълнител Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД, на стойност 12 727 276,00 лв. без ДДС. От фактическа страна съдът е установил, че община Враца е бенефициер по административен договор Д-34-107/21.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., сключен с община Враца, в партньорство с Тролейбусен транспорт Враца ЕООД. Договорът е изменен с допълнителни споразумения: Д-34-107/21.10.2019 г., Д-34-107/01.04.2022 г. и Д-34-107/08.06.2022 г., с приложение към него 1 Актуализиран график на дейностите. За разходване на средствата общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Модернизиране на градския транспорт в община Враца, Фаза II - покупка на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на гр. Враца: Доставка на 13 броя е-автобуси с дължина 12 (+/-1) метра и зарядни станции към тях . В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 2021-ОП-02/09.07.2021 г. на стойност 12 727 276 лева без ДДС (15 272 731,20 лева с ДДС) между Тролейбусен транспорт Враца ЕООД и избрания за изпълнител участник - Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, като е приел, че от страна на бенефициера е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез поставяне на ограничително изискване. Определен е процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че предвиденият от бенефициера критерий за подбор е в съответствие с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. В раздел III.1.3 и раздел II.т.3.3.2 от документацията е поставен следният критерий за подбор: участникът трябва да разполага със сервизна/и база/и, осигуряваща гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции. Сервизна/и база/и трябва да са оторизирани за извършване на дейности по гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции от техните производители. Видно от съдържанието на спорното изискване, възложителят е приел, че участникът следва да разполага със сервизна/и база/и, осигуряваща гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на електрическите автобуси и зарядни станции и те трябва да са оторизирани за извършване на дейности по гаранционна поддръжка и сервизно обслужване от техните производители, като при липса на такова участникът ще бъде отстранен от процедурата поради несъответствие с поставения критерий за подбор. Изискването за оторизацията на сервизна/и база/и от производителя, без да е предоставена възможност за оторизация от друг икономически оператор, който е упълномощен от производителя да оторизира, необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, които разполагат с подобна оторизация, но същата не е директно от производителя на електрическите автобуси и зарядни станции. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 11, б. б на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 5 %. Неправилен е също така изводът на съда, че наличието на предходна проверка на същата поръчка е пречка за определяне на корекция. Уведомяването на бенефициера за резултатите от предходна проверка, че процедурата по възлагане на поръчката е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. По изложените съображения провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при предходна проверка ръководителят на УО е констатирал липса на нарушения при провеждане на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Крайният извод на касационната инстанция е, че решението за финансова корекция е законосъобразно. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 900 лв., от които 1 700 лв. държавна такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 200 лв. за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,