Решение № 15221 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9738/2019 г.

Решение № 15221 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9738/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, чрез пълномощника юрисконсулт Димитрова, срещу решение № 889 от 01.08.2019 г. по преписка №КЗК-534/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено решение, взето по т. 11 от протокол № 473/22.05.2019 г. от Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне и съгласуване на работен проект за нова елегазова комплектна разпределителна уредба 110 kV в Подстанция "София Център", реф. № PPS 18- 129-1 от 28.01.2019 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП на "Неопет" ООД за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в отменителното решение. В жалбата се излагат доводи, че последното е неправилно като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Тези доводи са мотивирани подробно в касационната жалба и се поддържат допълнително в съдебно заседание от пълномощника юрисконсулт Димитрова. По тези съображения се отправя искане до настоящата инстанция да отмени решението на КЗК и да отмени решението на възложителя, като съдът се произнесе с окончателно решение по спора, както и да се присъдят направените разноски, съобразно представения списък. Ответникът - "Неопет" ООД, чрез пълномощника адв. Кръстев, оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Отправя искане да се остави в сила решението и се присъдят направените разноски по делото, съобразно представения списък. Развива съображения в писмена защита. Заинтересованата страна- "ПСС България" ООД, не е изразила становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура изразява становище, че жалбата е основателна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. В обжалваното решение, след като е описала подробно установената фактическа обстановка, КЗК е анализирала основанието, на което "Неопет" ООД е отстранено от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, а именно това по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Възприела е обстоятелството, че след извършена служебна проверка от страна на помощния орган на възложителя е установено, че отстраненото от участие лице е вписано и фигурира в списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗОП "поради установени обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП" /допусната фактическа грешка, посоченото основание е това по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП/, по отношение на поръчка с Уникален № 01379/2018-0090 в Регистъра за обществените поръчки /РОП/ с възложител Ръководителя на Мрежови експлоатационен район "Стара Загора" като пълномощник на Изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор" ЕАД, информацията е публикувана на 19.12.2018 г. и основанието за отстраняване се прилага до 08.10.2021 г. В този контекст е установила още, че с решението по поръчка с уникален № 01379/2018-0090 в РОП "Неопет" ООД е отстранено на посочено правно основание чл. 107, ал. 1 ЗОП, поради несъответствие със заложен критерий за подбор, а не на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Това обстоятелство, според Комисията, е следвало да бъде отчетено като несъответствие на информацията, отразена с списъка, воден от АОП с тази в досието на обществената поръчка на "ЕСО" ЕАД в частта отстраняване от участие- факт, който помощната комисия на възложителя е следвало да вземе предвид при провеждането на процесната процедура по реда на ЗОП. По- нататък КЗК е приела, че разминаването на правните основания в информацията в списъка на АОП и тази в досието на обществената поръчка на "ЕСО" ЕАД с предмет "Ремонт ОРУ 110 кV в п/ст Чирпан" в частта отстраняване от участие на "Неопет" ООД., както и различните правни последици, които същите влекат след себе си за жалбоподателя във връзка с бъдещото му участие в процедури по ЗОП, необосновано не е взета под внимание от помощния орган на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Според КЗК, независимо, че списъкът е с информативен характер, изследването на горепосоченото несъответствие между отстранителното основание в решението на "ЕСО" ЕАД и основанието, на което "Неопет" ООД е вписано в списъка е от съществено значение, тъй като законодателят не предвижда конкретни мерки за надеждност, които следва да се предприемат по отношение на установено обстоятелство на представяне на документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Именно в тази връзка са изложени мотиви, че с оглед спецификата на разглежданата хипотеза, такива мерки биха могли да се изразяват в оспорване на акта, с който за участника се установява това обстоятелство. Решението е неправилно. Същото е постановено въз основа на вярно установени факти, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Конкретните съображения на настоящия състав за обосноваването на този извод са следните: Процесната процедура е открита с Решение № PPS 18-129-1/28.01.2019 г. на възложителя. С него е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и съгласуване на работен проект за нова елегазова комплектна разпределителна уредба 110 кV в Подстанция "София Център", реф. №РР8 18-129". В Протокол, изготвен на основание чл. 54, ал. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ от помощния орган на възложителя, изрично е констатирано, че в първоначално представен ЕЕДОП, от дата 26.02.2019 г., "Неопет" ООД не са налични липси, непълноти или несъответствия по отношение на изискванията за лично състояние. По мотиви, изложени в посочения протокол, е указано на "Неопет" ООД да представи, на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, както следва: за "Неопет" ООД нов попълнен ЕЕДОП, в който да са отстранени констатираните несъответствия и липса на информация /част IV, раздел В, както и да коригира информацията в цитираните по- горе в част II, раздел В или раздел Г, както и част IV, раздел В, възлагане на подизпълнители така, че от нея еднозначно да се определи дали "Ел- консулт" ООД е трето лице по смисъла на чл. 65 ЗОП или подизпълнител за участника и/или други документи, които съдържат променена или допълнена информация; изискан е и нов ЕЕДОП за "Ел- консулт" ООД, който да е надлежно попълнен и цифрово подписан едновременно от двамата управители или нов ЕЕДОП, надлежно попълнен, съгласно изискванията на документацията за участие. При анализ на мотивната част на същия протокол се установява, че дадените указания на помощната комисия са мотивирани от съображения, че участникът не е декларирал, че отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор, а именно че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, е изпълнил поне една дейност /услуга/, която да е идентична или сходна с тази по настоящата поръчка., съгласно определението, дадено от възложителя в обявлението и документацията за участие. Конкретно е визирано, че в част IV, раздел В: Технически и професионални способности относно извършени услуги от конкретния вид, участникът е посочил една услуга /дейност/, изпълнена от него за последните три години, от където се установява, че същият е извършил дейност- проектиране на полета 110 кV на електическа уредба, която дейност е сходна с предмета на настоящата обществена поръчка, но не се установява идентичност или сходство по отношение на обема; липсва информация, от която да се определи, че извършеното проектиране включва най- малко част "Електрическа" и част "Конструктивна", каквото е изискването на възложителя за минимален обем. Във връзка с изискването на нов ЕЕДОП, "Неопет" ООД е представил такъв с дата 12.04.2019 г., подаден по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, по отношение на който в Протокола на помощния орган на възложителя от 16.04.2019 г. е прието, че отстранява посочените в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП несъответствия и липси, отчетени по отношение критериите за подбор, но същевременно е посочено, че с него се въвежда промяна относно личното състояние на участника в първоначално представения ЕЕДОП, а именно: В част III (Основания за изключване), раздел В (основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение), участникът е посочил, че е извършил някое от следните действия: , , а) Виновен е за подаване на неверни данни при предоставянето на информацията, необходима за удостоверяване на липсата на основания за изключване или на изпълнението на критериите за подбор; б) Укрил е такава информация; в) Не е могъл без забавяне да предостави съответните документи, изисквани от възлагащия оран или възложителя; г) Опитал се е да упражни непозволено влияние върху процеса на вземане на решения от възлагащия орган или възложителя, да получи поверителна информация, която може да му даде неоправдани предимства в процедурата за възлагане на обществена поръчка, или да предостави поради небрежност подвеждаща информация, която може да окаже съществено влияние върху решенията по отношение на изключването, подбора или възлагането. Така отчетената промяна се дължи на факта, че в първоначално представения ЕЕДОП по отношение на същото обстоятелство "Неопет" ООД е посочил, че не е извършил никое от визираните по- горе действия. Въз основа на гореизложените обстоятелства, помощната комисия е счела, че с маркирането на отговор "да" в новопредставения ЕЕДОП участникът е декларирал, че за него е налице основание за задължително отстраняване, съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Анализирала е представените от "Неопет" ООД документи / писмо до председателя на комисията на възложителя, в което "Неопет" ООД е посочило, че е информирано, че е вписано в списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП, публикуван на уебсайта на АОП; запитване от страна на "Неопет" ООД до АОП, в което се изисква информация за това дали подаваната към Агенцията "Информация за стопанските субекти, за които са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП" подлежи на предварителен контрол от страна на АОП преди същата да бъде включена в списъка, както и за обхвата на контрола; Покана от "Неопет" ООД /чрез адв. дружество "Мургова и партньори"/ до ЕСО ЕАД с вх. № ЕСО-67#4/25.03.2019 г. / и при съобразяване на съдържащите се в тях факти е приела, че е налице несъответствие на участника с изискванията към личното състояние по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, посочени в обявлението за обществената поръчка- т. III. 1. 4 и в одобрената от възложителя документация. Въз основа на установеното несъответствие, а именно, че участникът "Неопет" ООД не отговаря на изискванията относно личното състояние, предварително определени и обявени от възложителя, помощната комисия, на основание чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 ППЗОП е приела, че са налице основания за отстраняване на този участник. С решение, взето по т. 11 от протокол № 473/22.05.2019 г. от Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне и съгласуване на работен проект за нова елегазова комплектна разпределителна уредба 110 kV в Подстанция "София Център", реф. № PPS 18- 129-1 от 28.01.2019 г. на възложителя, участниците в процесната поръчка са класирани по описания в решението начин, а "Неопет" ООД е отстранено от участие в процедурата с мотиви, идентични с тези, изложени в протоколите и доклада от работата на комисията. Гореизложените обстоятелства не са спорни между страните и са намерили своето отражение в мотивите на обжалваното решение. Въз основа на тях, обаче, КЗК е достигнала до неправилен извод за незаконосъобразност на действията на възложителя и помощния му орган. Този извод на Комисията е в противоречие с разпоредбите на чл. 54, ал. 9 и ал. 12 ППЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Ал. 9 на същата разпоредба предписва, че след изтичането на срока по ал. 9 комисията пристъпва към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на кандидатите/участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Разгледани в светлината на тези нормативни предписания, процесните спорни отношения разкриват следната специфика: В протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП досежно участника "Неопет" ООД са констатирани несъответствия единствено по отношение критериите за подбор, но не са установени липси, непълноти или несъответствия по отношение на изискванията за лично състояние. Разглеждайки новопредставения ЕЕДОП, съобразно изискването на чл. 54, ал. 12 ППЗОП, помощната комисия констатира, че първоначално установените несъответствия по отношение критериите за подбор са отстранени, но въз основа на декларирани обстоятелства от самото лице се налага еднозначен извод за наличие на основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП. Не е налице нормативно установено задължение за помощната комисия на възложителя отново, на този последващ етап от развитието на процедурата, отново да предприеме действията, визирани в чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Съобразно ясната регламентация на последната разпоредба, кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, но това може да стане еднократно- в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7. В реда на изложените мотиви следва да се посочи, че необосновано Комисията е приела, че не са взети предвид и не са анализирани достатъчно детайлно приложените от "Неопет" ООД приложения към ЕЕДОП от 12.04.2019 г. Противно на приетото от КЗК, настоящият състав счита, че за помощния орган не е съществувало нормативно разписано задължение на този етап на процедурата да отчита идентична ли е или не информацията в АОП и в профила на купувача "ЕСО" ЕАД. Правейки извод за наличие на такова задължение, изцяло в противоречие с посочената по- горе нормативна уредба, КЗК изцяло е игнорирала обстоятелството, че в подадения на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП ЕЕДОП от 12.04.2019 г. самото дружество е отговорило положително на въпросите, посочени в част III. Основания за изключване, раздел В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение, поле "Подаване на неверни данни, укриване на информация, непредставяне на придружаващи документи и получаване на поверителна информация във връзка с процедурата" от ЕЕДОП, част от които е и въпросът дали участникът е виновен за подаване на неверни данни при предоставянето на информацията, необходима за удостоверяване на липсата на основания за изключване или на изпълнението на критериите за подбор. Според застъпената теза от КЗК, предвид "спецификата на конкретната фактическа обстановка" и неяснотата дали жалбоподателят правилно е включен в списъка на АОП като субект, за който са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП /след като с Решение № МЕР-СЗ-ЗАП-1495/25.09.2018 г. на "ЕСО" ЕАД е отстранен от участие в процедура с предмет "Ремонт ОРУ110 kV в п/ст Чирпан", но на основание чл. 107, ал. 1 ЗОП/, възложителят е следвало да извърши преценка именно за правилността на това включване и да формира съответните изводи за това. Тезата е несъстоятелна. За помощната комисия не съществува възможност да игнорира горепосочената корекция в ЕЕДОП, представен на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, едно такова действие не може да бъде оправдано от "спецификата на конкретната фактическа обстановка" и би било незаконосъобразно. Неправилно в решението на КЗК е посочено, че е "безспорно", че законодателят е разписал като императивна предпоставка в разпоредбата на чл. чл. 57, ал. 4 ЗОП /в редакцията й от ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г. / за включването на субект в цитирания списък, същият да е бил отстранен на някое от основанията конкретно в чл. 54 и чл. 55 ЗОП. Основателно касаторът поддържа, че ако това обстоятелство беше "безспорно", то изменението на визираната норма, считано от 01.03.2019 г. не би имало смисъл и практическа приложимост. В редакцията й от ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г. разпоредбата ал. 4 на чл. 57 от ЗОП предвижда, че включването на стопански субекти в списъка, поддържан от АОП, касае такива лица, за които са налице обстоятелства / а не основания/ по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП и законодателят не е въвел изискване участникът да е бил отстранен на това основание, за да бъде включен в списъка. Поради това и изводите на Комисията са в противоречие с материалния закон. Следва да се посочи още, че част от решаващите мотиви на КЗК са основани на разпоредбата на чл. 57 ЗОП, като независимо, че формално се отчита текста на закона преди изменението му в сила от 01.03.2019 г., всъщност позоваването е на законовата редакция след изменението, но тя не е приложима към процесната процедура. Последната е открита преди 01.03.2019 г. /на 28.01.2019 г. / и следователно, на основание § 131, ал. 1 ПЗР към ЗИД на ЗОП /обн. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. / за нея се прилага редът, действащ към момента на откриването й, т. е. редакцията на чл. 57 ЗОП до 01.03.2019 г. Именно в нарушение на чл. 57, ал. 4 ЗОП, в относимата за спора редакция, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е бил длъжен да отчете възможността на "Неопет" ООД да оспори акта, с който за него се констатира представяне на документ с невярно съдържание, като евентуална мярка за надеждност, при положение, че приложимият закон предписва началния срок, за който се прилага основанието за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, а именно от датата на настъпване на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, без да се въвежда изискването това обстоятелство да е основанието за отстраняване на участника от процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тази връзка материално незаконосъобразни се явяват изводите на КЗК, че макар законът да не предвижда- в рамките на разпоредбата на чл. 56 ЗОП, конкретни мерки за надеждност, които следва да се предприемат именно по отношение на установено обстоятелство на представяне на документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, то все пак, с оглед спецификата на хипотезата, принципно такива мерки биха могли да се изразяват в оспорване на акта, с който за участника се констатира това обстоятелство. Това е така, тъй като разпоредбата на чл. 57, ал. 3, т. 2 ЗОП /в редакцията й от ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г. / предвижда да бъде прилагано основанието за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП от датата на настъпване на обстоятелството по същата разпоредба, а не от датата на влизане в сила на решението на възложителя, с което участникът е отстранен за наличие на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, както придвижда нормата на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "а" от ЗОП, в нейната редакция в сила след 01.03.2019 г. Разликата между двете редакции на разпоредбата на чл. 57 ЗОП води до различни последици при отстраняване на участник на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Именно в разрез с императивната разпоредба на чл. 57, ал. 3, т. 2 ЗОП /в ред. ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г. / КЗК е вменила задължения на помощния орган на възложителя да анализира приложените към втория представен ЕЕДОП писма и документи от "Неопет" ООД, за да формира извод налице ли е хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП на "Неопет" ООД за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по процедурата, съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "Неопет" ООД, срещу решение, взето по т. 11 от протокол № 473/22.05.2019 г. от Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне и съгласуване на работен проект за нова елегазова комплектна разпределителна уредба 110 kV в Подстанция "София Център", реф. № PPS 18- 129-1 от 28.01.2019 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Касаторът, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова, е поискала присъждане на разноски, като е определила техния размер от 3 530 лв. за всяка от инстанциите- КЗК и ВАС, на основание чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение второ от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането е неоснователно, тъй като нормата, на която се прави позоваване във второто й предложение, сочи на определяне на възнаграждението върху материалния интерес. Такъв материален интерес в настоящото производство няма. Касае се за решение на възложителя, с което е определен изпълнител на обществена поръчка. В производството пред КЗК се проверява законосъобразността на акта, постановен от възложителя. Не се разрешава спор свързан с материален интерес. Неоснователно е и твърдението на касатора, че материалният интерес е прогнозната стойност на обособената позиция. С решение № 7842 от 29.06.2015 г., постановено по адм. д. № 9748/2014 г., от тричленен състав на ВАС - второ отделение, оставено в сила с решение № 2261 от 29.02.2016 г., постановено по адм. д. № 10528/2015 г., от петчленен състав на ВАС - втора колегия, съдът приема, че прогнозната стойност на обществена поръчка или обособена позиция не представлява цена на обжалваемия интерес. Съдебният състав, пред който е оспорен подзаконов нормативен акт - Тарифа за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 година, в сила от 15 юли 2014 година), приема, че прогнозната стойност е предвиждане (планиране) на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, включително разчетените средства по бюджета на възложителя. Тези средства не могат да се приемат като определен материален актив, който участник ще придобие при определянето му за изпълнител, поради което не могат да се определят като материален интерес при оспорване. Предвид гореизложеното, както и с оглед изхода от спора и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски, "Неопет" ООД следва да бъде осъдено да заплати на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, юрисконсултско възнаграждение за представителството пред КЗК и ВАС. Следва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, която препраща към чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела, според която възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на общо 400 лева. Следва да бъде присъдена и сумата 850 лв. държавна такса за производството пред ВАС. Така общо дължимите разноски от "Неопет" ООД възлизат на 1 250 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение