Решение № 8679 от 19.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6553/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД Шумен 2020 против решение 522/20.05.2021г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка КЗК-288/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D4686077/15.03.2021г. на заместник-кмета на община Шумен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обект: Рехабилитация на общински довеждащ път ПИ 83510.60.133- продължение на бул.Симеон Велики, землище на град Шумен, открита с решение D66814/15.10.2020г. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК. Претендира присъждането на направените по производството разноски и прави възражение за прекомерност на заплатените от останалите страни адвокатски възнаграждения. Ответната страна- заместник-кметът на община Шумен не заявява становище по касационна жалба. Ответната страна- Автомагистрали- Черно море АД депозира писмен отговор със становище за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С Решение D66814 от 15.10.2020 г. на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с предмет: "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обект: Рехабилитация на общински довеждащ път ПИ 83510.60.133- продължение на булевард Симеон Велики, землище на град Шумен. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество-цена". В одобрената документация (раздел Представяне на оферта) възложителят е посочил, че участникът следва да представи техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, попълнено съобразно утвърден образец. Предложението следва да е придружено от линеен график за изпълнение на поръчката- проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по видове СМР, етапи, технологичен срок за изпълнение и технологична последователност. Графикът следва да отразява строителната програма (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР) на участника и да е съобразен с действащата нормативна уредба. Той трябва да е придружен с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията, като следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни. Възложителят е обявил, че ще отстрани участник, който е допуснал несъответствие между техническото си предложение и приложените линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. Със заповед е-ЗОП 2020-0026/06.11.2020 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в състав Ц. Николова- председател, В. Йорданова и А. Николов- членове. В същия ден са постъпили молба за самоотвод от определената за председател Ц. Николова поради прекомерната й служебна натовареност и заявление за самоотвод на А. Николов- член, поради обстоятелството, че вече му е разрешен платен годишен отпуск, считано от 09.11.2020г. Във връзка с направеното от председателя на комисията предложение по чл.51, ал.4, т.4 от ППЗОП, със заповед е-ЗОП 2020-0026 А/09.11.2020г. възложителят е определил други членове на комисията по чл.103 от ЗОП. Работата на комисията е обективирана в три протокола и доклад. Съобразно отразеното в протокол 1, оферти за участие са подали четири дружества, между които ДЗЗД "Шумен 2020" и "Автомагистрали - Черно море" АД. Комисията е преценила, че посочените двама участника отговарят на поставените критерии за подбор и ги е допуснала до етап отваряне и разглеждане на техническите им предложения. При прегледа на техническите предложения комисията е констатирала редица несъответствия между техническото предложение на Шумен 2020 и приложените към него линеен график и диаграми, поради което е предложила на възложителя да отстрани този участник от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 и т.2, б.а от ЗОП. Комисията е допуснала до етапа на оценка на предложенията единствено участникът Автомагистрали-Черно море АД. На направеното от този участник техническо предложение е поставена обща оценка от 40 точки по показател К3 Технически показатели. В протокола на комисията са изложени подробни доводи защо са поставени максимални оценки по всеки един от подпоказателите Технология и организация на изпълнението на поръчката, Организация на ръководството на обекта и Мерки за намаляване на затрудненията за бизнеса- л.162-164 от административната преписка. Въз основа на одобрените протоколи и утвърдения доклад е издадено и атакуваното пред КЗК решение за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с което ДЗЗД Шумен 2020 е отстранено от участие в процедурата. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата с мотиви за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. КЗК е констатирала, че подаденото от жалбоподателя техническо предложение не съответства на приложените към него линеен график и диаграми. Направените от жалбоподателя възражения относно опорочаване на процедурата с подмяната на членове на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП в противоречие с изискванията на закона, също са приети за неоснователни. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания. Правнорелевантните факти са установени след цялостната преценка на доказателствата по преписката и се обосновават напълно от тях. Не е допуснато и нарушение на материалния закон. КЗК е обсъдила подробно възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл.51, ал.9 от ППЗОП от страна на възложителя и е стигнала до правилен извод за неоснователността му. В случая е спазена процедурата по чл.51, ал.9 и ал.11 от ППЗОП. Двама от определените членове на комисията са си направили самоотвод на основание чл.51, ал.9, т.1 от ППЗОП като в заявленията си са посочили конкретните обективни причини, поради които няма да могат да изпълнят задълженията си. Председателят е направил предложение по чл.51, ал.4, т.4 от ППЗОП до възложителя, придружено от подадените заявления за самоотвод, доклад и заповед за отпуск. Въз основа на направените самоотводи и предложение, с нарочна заповед възложителят е определил нови членове на комисията. Членът на комисията, който не е заменен, е определен за председател. След подробно обсъждане на оплакванията относно незаконосъобразното отстраняване на касационния жалбоподател от участие в процедурата, КЗК е стигнала до правилни изводи за несъответствие на направеното от дружеството предложение с поставеното от възложителя условие за съответствие между направеното техническо предложение и приложените към него линеен график и диаграми. Изводите на КЗК се подкрепят изцяло от доказателствата, приложени по административната преписка. В касационната жалба се развиват конкретни доводи за материалната незаконосъобразност на решението на КЗК единствено по отношение на констатираните несъответствия между техническото предложение и линейния график относно проектирането и осъществяването на авторския надзор. В предложението си (раздел І - Организация за изпълнение на проектирането) участникът е посочил, че проектирането ще се извърши от комплексен екип от специалисти, разполагащи с голям опит в сферата на инвестиционното проектиране. Екипът се състои от ръководител и проектанти по съответните части на проекта- Пътна, Геодезия, ВОД, ПОД, ПБЗ и ПУСО. В табличен вид са посочени конкретните задачи при изпълнение на дейността на всеки един от експертите. Съобразно възложените му отговорности, ръководителят на екипа координира, събира и анализира изходните данни, предоставени от възложителя; води цялата комуникация между екипа и възложителя; следи за спазването на договорната документация, техническото задание, нормативната уредба и добрите световни практики; преглежда и съгласува всички проекти преди предаването им на възложителя; координира и ръководи проектантите от екипа; проверява за пропуски количествените сметки по всички части и изготвя ОКС. На проектантите по съответните части е възложено изготвянето на проекто-сметната документация по съответната част във фаза работен проект и консултира останалите специалисти от екипа. В представения линеен график по отношение на дейността Изготвяне на работен инвестиционен проект са посочени съответните части на проекта. В графата брой работници и квалификация е посочено само проектант- 1бр.. Относно етапа Изготвяне на инвестиционен проект в линейния график не е предвидена дейност, съвпадаща с описаните в техническото предложение отговорности на посочения като ключов специалист ръководител на екипа и той не е отбелязан като необходим специалист по отношение на дейността по изготвяне на работния инвестиционен проект. Налице е несъответствие между техническото предложение и линейния график, тъй като в предложението като ключов специалист е посочен ръководителят на екипа от проектанти, съответно възложени са му и конкретни отговорности и задачи, които изискват участието на ръководителя на екипа в целия период на изпълнение на дейността, а същевременно в линейния график този ключов специалист ръководител на екип не е посочен никъде в дейностите по проектирането. Поради това правилно и комисията по чл.103 от ЗОП, и КЗК са приели, че е налице несъответствие между техническото предложение, направено от ДЗЗД Шумен 2020 и приложения към него линеен график. В техническата спецификация възложителят е предвидил, че проектантският екип, изготвил техническата документация по смисъла на ЗУТ ще осъществява и авторски надзор. В съответствие с това изискване, в техническото предложение на ДЗЗД Шумен 2020 като пряко ангажирани лица от екипа участникът е посочил всички проектанти по съответните части. В Организация за изпълнение на проектирането участникът посочва трима проектанти, които са отговорни за изготвянето на съответните части - инж. В. Минев - за част Геодезия, инж. К. Червенков- за части ПБЗ и ПУСО и ръководител по част Пътна и инж. И. Илиев- за части ПОД и ВОД. Същевременно в линейния график е посочено участието на двама, а не на трима проектанти за целия период на дейността- 100 дни. Изложеното също представлява несъответствие между направеното от участника предложение за изпълнение и приложения към него линеен график. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че са налице и останалите констатирани от КЗК несъответствия между изготвеното от жалбоподателя техническо предложение и приложения към него график и диаграми. Несъответствието на линейния график с техническото предложение на участника представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника съобразно посоченото в одобрената документация. Поради това КЗК обосновано е приела, че щом информацията, съдържаща се в техническото предложение и посочената в линейния график, се разминават, е налице основание за отстраняването на участника от участие в процедурата съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Така формираният извод е в съответствие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, по силата на която се изисква при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. КЗК е обсъдила подробно и направените от жалбоподателя оплаквания, че комисията по чл.103 от ЗОП е присъдила на Автомагистрали- Черно море максимален брой точки по показателя К3- Технически показатели. Противно на изложеното в жалбата, комисията по чл.103 от ЗОП е обсъдила подробно техническото предложение, направено от Автомагистрали- Черно море. В изготвения протокол, след посочване на присъдените точки по всеки един показател в табличен вид, комисията е изложила мотиви защо присъжда на този участник максимален брой точки. Правилно КЗК не се е произнесла по наведеното извън срока за обжалване ново твърдение, че участникът Автомагистрали- Черно море е следвало да бъде отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на условията, поставени от възложителя. Съдебният състав споделя изводите на КЗК, че тези твърдения са наведени извън срока за обжалване на решението пред КЗК. Комисия за защита на конкуренцията като специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът съобразно чл.199, ал.2, т.5 във връзка с чл. 207 от ЗОП. Това обстоятелство- относно несъответствието на офертата на избрания за изпълнител, не е релевирано в жалбата до КЗК, а е заявено по-късно в писмено становище. Ето защо КЗК не е била длъжна да се произнесе по допълнително въведените в процеса твърдения, тъй като те са извън предмета на правния спор. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Основателно е искането на ответника Автомагистрали- Черно море за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл.143, ал.3 от АПК. Съдът определи същото в размер на 200 лева съобразно чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение