Решение № 7627 от 4.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1846/2013 г.

Решение № 7627 от 4.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1846/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по протест на Даниела Неделчева - прокурор при Окръжна прокуратура - Силистра, срещу решение № 88 от 20.12.2012 г., постановено по адм. д. № 183 по описа за 2012 г. на Административен съд - Силистра, с което е отхвърлен предявеният му протест с искане за обявяване на нищожност на решение № 71 взето по протокол № 5 от заседанието на 29.01.2008 г. на Общинския съвет - Тутракан. В протеста се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в него се моли, решението на съда да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се уважи подаденият протест. Ответната страна не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура намира протеста за основателен. Счита решението на съда за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, за което излага и аргументи. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира протеста подаден от надлежна страна срещу съдебен акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустим. Разгледан по същество протестът е основателен. От данните по делото се установява, че прокурорът при Окръжна прокуратура - Силистра, в изпълнение на правомощията си по чл. 125, т. 5 и 6 от Конституцията и чл. 16, ал. 1 АПК, е подал протест пред Административния съд - Силистра, с който е поискал съдът да обяви нищожността на решение № 71 взето по протокол № 5 от заседанието на 29.01.2008 г. на Общинския съвет - Тутракан. В протеста е навел довод, че решението е взето в нарушение на материалния закон - чл. 12, ал. 4, чл. 14, ал. 7 ЗОС, § 4 ПЗР на ЗСН, поради приложимостта на чл. 19, т. 4, б. "в" ЗВ и чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК. Язовирът, който е публична общинска собственост, според приложеният акт не е могъл да се отдава под наем, а само чрез концесия, поради което и взетото решение е нищожно. Съдът е приел протеста за допустим и го е разгледал по същество. От приложените писмени доказателства е установил, че процесният язовир е публична общинска собственост, за който е взето решение от общинския съвет да се отдаде под наем чрез търг с явно наддаване, за което е упълномощил кмета на общината да проведе търга. След провеждането на търга е сключен и договор за наем с дата 17.03.2008 г. и срок на действие от 5 години, вписан в Службата по вписванията в районния съд. Съдът е изследвал приложимото материално право към момента на взетото решение - ЗОС в редакцията му, обн. в ДВ, бр. 92 от 13.11.2007 г., като е приел, че правното основание на взетото решение - чл. 14, ал. 7 ЗОС е нарушено, но това нарушение не е нетърпимо според съда, защото с последвалите изменения на ЗОС - през 2011 г. е отпаднала забраната за отдаване под наем на цели язовири, подлежащи на концесиониране. На следващо място съдът е изследвал и приложението на § 4, ал. 1 ПЗР на ЗСН, като е приел, че в случаите на § 3, ал. 2 от с. з. е възможно сключването на договор за отдаване под наем на целия язовир на основание чл. 12, ал. 4 ЗОС. Приел е за безспорно установено, че не територията на населеното място, на която се намира и язовирът, не е имало регистрирани сдружения за напояване и въпреки, че не е имало разрешение от надзорния орган, решението на общинския съвет не е било нищожно, защото е имало предвиден ред, след изменението на ЗОС, който е обосновавал правна възможност за вземането му. Като краен резултат съдът е отхвърлил протеста, като е приел, че решението макар и незаконосъобразно не е нищожно. Постановеното решение е неправилно и следва да се отмени при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, като по него се постанови друго решение по съществото на спора, поради това, че всички отоносими доказателства са събрани. Според чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, поради което са приложими материално правните норми, действали при издаване на решение на общинския съвет - 29.01.2008 г. Решението е взето на основание чл. 14, ал. 7 и 8 ЗОС и чл. 12, ал. 1 и 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС с решение на общинския съвет, наричана само Наредбата. В чл. 14, ал. 7 ЗОС в релевантната му редакция е била предвидена възможност за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, при условията на ал. 2 за срок до 5 години. Това съдържание на посочената норма почти е възпроизведено и в чл. 12, ал. 1 от Наредбата, от което следва, че имотите, публична общинска собственост, които подлежат на концесиониране са изключени от обхвата на чл. 14, ал. 7 ЗОС, включително и от чл. 12, ал. 1 от Наредбата. Безспорно е, че язовирът, предмет на взетото решение от общинския съвет, е публична общинска собственост, според чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗВ във връзка с чл. 3, ал. 2, т. 1 ЗОС и като такъв може да бъде отдаден само на концесия, според чл. 20 ЗВ. Глава осма от ЗОС е отменена с изменението, обн. в ДВ, бр. 36 от 2006 г., същевременно в същия брой на ДВ е обнародван и приетият Закон за концесиите. Язовирът, който е публична общинска собственост попада в обектите, подлежащи на концесия - чл. 13, т. 2 ЗК. От изложеното следва, че решението на общинския съвет е взето при пълна липса на материалноправна норма, както по отношение на посочения в него чл. 14, ал. 7 ЗОС, а така също и на основание чл. 12, ал. 1 от Наредбата. Неправилно съдът се е позовал на § 4 ПЗР на ЗСН. В § 3, ал. 1 от с. з. са посочени обектите от хидромелиоративната инфраструктура, върху които сдруженията за напояване придобиват правото на собственост, но с изричното условие тези обекти да са били включени в имуществото на прекратените организации по § 12 ПЗР на ЗСПЗЗ. За тези обекти се отнася и § 4, поради което се иска и съгласуване с надзорния орган. По делото не са приложени доказателства сочещи на обстоятелството, че язовирът е бил включен в имуществото на организация по § 12 ПЗР на ЗСПЗЗ, поради което тази разпоредба е неприложима в конкретния случай. От изложеното следва, че решение на орган на местното самоуправление взето при липсата на законова норма е нищожно защото е материално незаконосъобразно. Това налага отмяна на решението на административния съд и постановяване на друго по съществото на спора. По изложените мотиви протестът се явява основателен, а решението на общинския съвет следва да се обяви за нищожно. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд намерила израз в решения по адм. д. № 14180/2012 г., адм. д. № 12231/2012 г., 10969/2012 г., 14183/2012 г., 10736/2012 г., 15002/2012 г., 2645/2013 г. и др. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение