Решение № 9575 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6432/2013 г.

Решение № 9575 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6432/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по обща касационна жалба от Община Несебър представлявана от упълномощеният за възложител Иван Стайков Гургов -заместник кмет "Бюджет и финанси" със Заповед № 1696/16.11.2011 г. на Кмета Николай Кирилов Димитров, против Решение № 406 от 16.04.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК)по преписка, вх. № КЗК-263/18.03.2013 г., с което е отменено Решение № 13/4.02.2013 г. на зам. -кмета на община Несебър за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Залавяне, настаняване в приют и ветеринарномедицинско обслужване на безстопанствени кучета на територията на община Несебър" с доводи, че решението е постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Обстоятелствено са развити доводи, че решението е недопустимо и алтернативно, че е незаконосъобразно с твърдения, че нито едно от визираните в решението на КЗК фактически действия на Възложителя не съставляват нарушения от правна и фактическа страна. Претендира отмяна на обжалвания акт. Ответниците - Фондация "Анимал Ес О Ес" и Комисия за защита на конкуренцията не ангажират становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 13/4.02.2013 г. на зам. -кмета на община Несебър e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Залавяне, настаняване в приют и ветеринарномедицинско обслужване на безстопанствени кучета на територията на община Несебър". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението и обявлението са публикувани в електронната страница на АОП на 11.02.2013 г. Впоследствие решението на възложителя за откриване на процедурата е обжалвано от Фондация "Анимал Ес О Ес" по реда чл. 120, ал. 2 от ЗОП пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение го е отменила, за което подробно по съществото на доводите се е мотивирала. Прието е за основателно твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на закона възложителят е указал, че декларациите по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП се попълват от представляващия/ите дружеството като са съобразени императивните изисквания на чл. 47, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП, които уреждат кръга от субекти, които задължително следва да подпишат и представят тези декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5. След анализ на приложимото право е достигнат законосъобразния извод, че Възложителят не е следвало да посочва, че тази декларация трябва да бъде попълнена единствено от представляващия/ите дружеството, тъй като така поставеното условие е непълно и не обхваща всички хипотези предвидени в закона. Като основателно е прието възражението, относно изискването при участието на подизпълнители, същите да отговарят на условията поставени за участниците, което също е основателно. Това условие е в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, указващ, при предвиждане участие на подизпълнители, изискванията към тях да се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Правилно е преценено, че поставеното от възложителя изискване, ако участникът предвижда участие на подизпълнители същите да отговарят на изискванията на които следва да отговарят и участниците, е в нарушение на императивните законови разпоредби, тъй като чл. 56, ал. 2 от ЗОП недвусмислено указва, че подизпълнителите отговарят на поставените изисквания съобразно дела на тяхното участие, а не на всички минимални изисквания, поставени за участниците. Такова пояснение не фигурира никъде в документацията по настоящата процедура, единственото което е заложено като изискване е да бъде посочен дела на участието на подизпълнителя, без да е уточнено, че доказването на изискванията по б. "б"-"ж" включително, следва да е съобразено с дела на участието им. На следващо място правилно е преценено, че предоставената от възложителя възможност комисията да се откаже от правата си за отстраняване на предложение, в някои случаи при "малки и несъществени нередности, несъответствия или неточности", противоречи на чл. 69, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗОП, тъй като всяко отклонение от изискванията на възложителя или на закона води до отстраняване на оферта, а така поставените условия предоставят възможност за субективизъм, както и за неравнопоставено третиране на различните участници в процедурата, което е основание за отмяна на акта за откриване на настоящата процедура. На следващо място в документацията е установено несъответствие на изискванията с приложимото право, в частност действащата редакция на чл. 68 ЗОП, което е самостоятелно основания за отмяна на решението за откриване. Отделно от това е установено, че действително в т. 15 от указанията към участниците възложителят погрешно е посочил, че на основание чл. 28, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 14, ал. 2 от ЗОП документацията за участие може да се закупува до 7 дни преди изтичането на срока за получаване на оферти по предмета на процедурата. В тази връзка е съобразено, че съгл. чл. 28 от ЗОП уреждаща документацията за участие - нейното съдържание, методиката за оценка, цената на документацията, начини на закупуване и запознаване с нея, разясненията по документацията. Според ал. 6 на разпоредбата документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията за участие, а за поръчките по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. Посочената от възложителя ал. 5 не съдържа информация за срока на закупуване на документация, тя урежда съвсем различни аспекти от документацията. Именно разпоредбите на чл. 28, ал. 6 във връзка с чл. 14, ал. 3 от ЗОП е следвало да посочи възложителят. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което при съвкупността от допуснатите нарушения при откриването, правилно е прието, че са налице визираните основания за прекратяване на процедурата с отмяна на решението за откриването й. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,