Решение № 5244 от 17.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от заместник директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР(ДУССД МВР), чрез юриск. Казаков, против решение 80 от 26.01.2023г. по преписка КЗК - 831/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено негово Решение 5785 опр-91 от 29.11.2022 г. за определяне на изпълнител чрез вътрешен конкурентен избор (покана рег. 578500-9275 от 01.11.2022 г.) въз основа на рамково споразумение 5785р-22555 от 14.09.2020 г., с предмет "Доставка на боеприпаси", в частта по Обособена позиция 1: "Доставка на боеприпас, кал. 9х18 мм "FMJ". В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно, защото КЗК неправилно приела, че оферираните от Панов ЕООД боеприпаси са произведени в завод, който се на мира на територията на Руската федерация. Нито в офертата на този участник за участие в откритата процедура, нито в тази за участието му във вътрешния конкурентен избор се съдържала информация, от която безспорно да може да се установи, че предлаганите боеприпаси са произведени в горепосочената страна. Освен това намира, че мястото на производство на боеприпасите е ирелевантно за настоящия спор, тъй като разпоредбата на 5к, §1 от Регламент(ЕС) 2022/576 на Съвета от 08.04.2022 г. за изменение на Регламент(ЕС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна въвежда ограничение спрямо определени категории лица, а не спрямо местоположението на даден завод производител на стоки. Неправилно било прието, че в офертата на участника ПановЕООД не било посочено, че всички боеприпаси, които ще достави са вече произведени и/или закупени, съответно внесени на територията на Република България към момента на подаване на офертата. Твърди се, че не е възможно при подаването на офертата си, участникът да гарантира датата на производство на предлаганите от него боеприпаси, ако същите не са били вече закупени. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Спешъл Тактикъл Съплайс ЕООД, гр.София, представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, намира същата за неоснователна. Счита, че при връщане на преписката на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие, следва да бъдат дадени задължителни указания за прекратяване на рамковото споразумение за доставка на боеприпаси с Панов ЕООД, както и този участник да бъде отстранен от процедурата, тъй като няма как да достави боеприпаси от Руската федерация. Ответникът Панов ЕООД, гр.Белослав, не заявява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по повод постъпила жалба с вх. ВХР-2277 от 07.12.2022 г., подадена от Спешъл Тактикъл Съплайс ЕООД срещу решение 5785 опр-91 от 29.11.2022 г. на заместник-директора на ДУССД МВР за определяне на изпълнител чрез вътрешен конкурентен избор (покана рег. 578500-9275 от 01.11.2022 г.) въз основа на рамково споразумение 5785р-22555 от 14.09.2020 г., с предмет "Доставка на боеприпаси", в частта по Обособена позиция 1: "Доставка на боеприпас, кал. 9х18 мм "FMJ". Процедурата за сключване на рамково споразумение е открита с решение 5785 опр-11 от 27.01.2020 г. на възложителя. След провеждането на процедурата е сключено рамково споразумение 5785р-22555 от 14.09.2020 г., в частта по Обособена позиция 1 с пет икономически оператора, сред които и Спешъл Тактикъл Съплайс ЕООД и Панов ЕООД. С атакуваното решение на КЗК решението на възложителя е отменено, а преписката му е върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съгласно дадените указания. За да постанови посочения резултат, КЗК е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя, че оферираните от Панов ЕООД боеприпаси са произведени от завод, който се намира на територията на Руската федерация. КЗК е приела, че не са налице категорични доказателства, че към 09.04.2022 г. боеприпасите, произведени от руско лице (Барнаулския патронен завод) вече са били закупени, в който случай, както сочи ЕК, санкциите срещу Руската федерация са неприложими. КЗК е преценила, че комисията на възложителя не е извършила дължимата проверка, като с оглед действието на Регламент на Съвета /ЕС/ 2022/576 от 8 април 2022г. за изменение на Регламент /ЕС/ 833/2014г. е следвало да установи дали доставката на боеприпасите, които са произведени в Руската федерация, попада в полето на действие на акта на вторичното право на ЕС. Според КЗК помощният орган на възложителя, единствено констатирал, че в офертата на "Панов" ЕООД е налична декларацията по чл. 5к, § 1 от Регламент 2022-576 на ЕС образец 6 и не е извършвала други проверки. Решението е правилно. Не намират основание оплакванията на касатора за неправилното приложение на чл. 5к от Регламент /EС/ 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент /EС/ 833/2014г., относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. Съгласно утвърдената документация в процедурата и в унисон с изискванията на регламента в тази насока, включително указанията на Агенцията по обществени поръчки, възложителят е изискал от участниците да представят попълнена и подписана от представляващия/ите участника декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна, по утвърден образец. В офертата на "Панов" ЕООД е декларирано, че: "Боеприпасите са с датата на производство не по-рано от 6 (шест) месеца от датата на подписване на рамковото споразумение". Този участник е посочил също и че: "Декларираме, че предлаганите от нас боеприпаси ще са произведени от производител, притежаващ валиден сертификат за съответствие на внедрена система за управление на качеството ". Правилни в тази връзка са изводите на КЗК, че "Панов" ЕООД никъде не е посочил, че всички боеприпаси, които ще доставя, са вече произведени и/или закупени, съответно внесени на територията на Република България, към момента на подаване на офертата. Не е налице ключова информация, удостоверяваща факта, че всички 10 000 000 броя патрони, кал. 9х18 мм "FMJ" са произведени и закупени от "Панов" ЕООД, преди сключването на рамковото споразумение. Помощната комисията не е упражнила правомощието си да изиска разяснения "Панов" ЕООД и не е извършила дължимата проверка, с оглед действието на ограниченията на приложимия Регламент. В хипотезите на чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (EС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна е посочено изрично, че считано от 09.04.2022 г. се забранява сключването на нови, а след 10.10.2022 г. изпълнението на вече сключени договори за обществени поръчки, включително и на такива, попадащи в някои от изключенията, с лица по чл. 5к, пар. 1, б., "а" "в" от Регламента, а именно: а) руски граждани или физически или юридически лица, образувания или органи, установени в Русия; б) юридически лица, образувания или органи, при които повече от 50 % от правото на собственост, пряко или непряко се притежава от субект, посочен в буква а); или в) физически или юридически лица, образувания или органи, действащи от името или по указание на субект, посочен в буква а) или б). Забраната се прилага и спрямо подизпълнители, доставчици или образувания, чийто капацитет се използва в съответствие със ЗОП, когато участието им в изпълнението на поръчката е повече от 10 % от нейната стойност. Регламентът, като правен инструмент на вторичното право на Европейския съюз, е общо и пряко приложим, задължителен в своята цялост. Той се прилага пряко във всички държави членки още с влизането му в сила, без да е необходимо транспониране в националното право. Съдържанието на офертата на "Панов" ЕООД не може да обоснове извод за неприложимост на хипотезата на чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна, с оглед факта, че оферираните от дружеството боеприпаси са произведени от завод, който несъмнено се намира на територията на Руската федерация и се управлява от холдингова компания с руско участие, видно от официалния електронен сайт на завода. Самият възложител в утвърдената документация е поставил именно това изискване участниците да не попадат в ограничителните мерки на чл.5к от Регламента. Безспорно установено е също така, че помощния орган на възложителя е допуснал съществено процесуално нарушение като не е извършил дължимата проверка. Назначената по реда на ЗОП комисия е трябвало да установи по безспорен и категоричен начин дали доставката на боеприпасите, които са произведени в Руската федерация, попада в полето на действие на горецитирания Регламент. Предвид отговора на Европейската комисия е следвало да установи в кой момент боеприпасите са придобити от "Панов" ЕООД, а именно дали това се е случило преди 09.04.2022 г., от която дата се прилагат забраните по Регламента. При така установеното се налага извод, че оспореното пред съда решение на Комисия за защита на конкуренцията е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по чл. 5к от Регламент /EС/ 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент /ЕС/ 833/2014 г. , ЗОП и ППЗОП , релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Поради описаното и предвид мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на производството претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Ответниците не са претендирали разноски и такива не им се дължат. Водим от горното и на основание чл.221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение