Решение № 2307 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11696/2017 г.

Решение № 2307 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11696/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от кмета на община Сандански против решение № 1036 от 14.09.2017 г. по преписка № КЗК-548/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 15 от 29.05.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по шест обособени позиции. Формулира доводи за допуснати от комисията нарушения на процесуалните правила и материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна "Елми" ООД също не взема отношение. Заинтересованите страни: "И. Б. П." ЕООД; "Техно строй България" ООД; О. "ЕЕ-Сандански 2017" със съдружници "Пътно поддържане Сандански" ЕООД и "Деапроект" ООД; "Монолит-21-Андонов и Захов" ООД; "Стройкомерс" ЕООД и "Генов и ко" ЕООД не изразяват становище. Участвалият в настоящото съдебно производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с правилно приложение от КЗК на разпоредбата на чл. 110, ал. 4 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Елми" ООД срещу решение № 15 от 29.05.2017 г. на кмета на община Сандански за откриване на описаната процедура. Направени са три възражения: на първо място се твърди незаконосъобразност на акта за откриване, поради нарушение на императива на чл. 110, ал. 4 от закона; на второ място се сочи, като незаконосъобразно задължителното изискване по подбора, участниците да са сертифицирани по стандарт ISO 14001:2004/2015. Третото възражение е срещу показателите за оценка - К2 "Организация за изпълнение на поръчката" и К3 "Срок за изпълнение". В становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят подробно е обосновал неоснователността на всички доводи на жалбоподателя. Специално по отношение на първия от тях се е позовал на процесуална недопустимост на подадената от гражданско дружество, в което участва и "Елми" ООД, жалба срещу предходно решение № 11 от 3.04.2017 г. за прекратяване на процедура със седем обособени позиции, открита на 26.12.2016 г. КЗК е събрала частта от възлагателната преписка, необходима за произнасяне по жалбата и е изложила подробно приетите за установени факти. Въз основа на тях е обсъдила в раздела от решението, касаещ правните изводи, доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на публичното състезание. Приела е за неоснователни доводите за несъответствие на поставеното условие към участниците за сертифициране по посочения стандарт, както и за незаконосъобразност на показателите за оценка К2 и К3. Приела е обаче, допуснато от възложителя нарушение на забраната по чл. 110, ал. 4 ЗОП да се открие процедура със същия предмет, преди да е влязло в сила прекратяването на предходна възлагателна процедура. За целта е съобразила на първо място хода на предходната процедура, открита с решение № 36 от 27.12.016 г. и завършила с решение за прекратяване № 11 от 3.04.2017 г. Същото е било обжалвано пред КЗК от ДЗЗД" С.-С. 8", съдружник в което е бил и "Елми" ООД. По жалбата е образувана преписка № КЗК-413/2017 г. Производството е приключило с решение № 861 от 27.07.2017 г., което е обжалвано от същия участник с две частни жалби пред Върховния административен съд. Преди да влезе в сила актът за прекратяване на процедурата, кметът на общината е открил нова процедура с решение № 15 от 29.05.2017 г., предмет на контрол от КЗК по настоящото производство. На следващо място комисията е приела, че е налице идентичност между предмета на прекратената и предмета на новооткритата процедури. Позовала се е на предвидените за осъществяване идентични дейности по изпълнение на инженеринга на едни и същи обекти. Макар да е посочила разликата в самите обекти на саниране, тъй като втората поръчка не включва входове блок № 8 с двата му входа "А" и "Б", находящ се в град С., ж. к. "Спартак", комисията е приела идентичност между двете процедури. Въз основа на тези правни съждения е счела, че допуснатото нарушение на забраната, изведена от чл. 110, ал. 4 ЗОП е довело само по себе си до незаконосъобразност на акта на кмета за откриване на новата процедура и го е отменила, като е възложила в тежест на общината и съответните разноски, направени от жалбоподателя. Така постановеното решение е неправилно. Разпоредбата на чл. 110, ал. 4 ЗОП, свързана с прекратяването на процедури, въвежда ограничение пред възложители, които са упражнили правомощието си в която и да било от хипотезите на ал. 1 и ал. 2 от правната норма и са прекратили една възлагателна процедура, да открият нова такава със същия предмет. В такива случаи, те са длъжни преди откриването, да изчакат актът за прекратяване да влезе в сила. А той ще влезе в сила в два случая: когато е изтекъл срокът за обжалване, предвиден в чл. 197, ал. 1, т. 7, пр. второ от закона - десет дни от получаване на решението за прекратяване на процедурата и не е подадена жалба или когато е подадена жалба и възникналия спор за законосъобразност на акта е приключил с влязло в сила решение за отхвърляне на жалбата. В настоящия случай е подадена жалба от ДЗЗД "С.-С. 8" срещу решението за прекратяване № 11 от 3.04.2017 г. и по нея е образувано производство пред комисията. Към датата на откриване на новата процедура - 29.05.2017 г. спорът за законосъобразността му не е решен с влязъл в сила акт - решението на КЗК за оставяне на жалбата без уважение за блок № 8 в ж. к. "Спартак" и за оставянето й без разглеждане, като процесуално недопустима, поради липса на правен интерес и прекратяване на производството по отношение на останалите шест жилищни сгради, е постановено на 27.07.2017 г. Още повече, че решението в различни негови части е обжалвано с две частни жалби от гражданското дружество пред ВАС. П. е насочена срещу частите по т. 2 и т. 3 от него, в които жалбата му срещу прекратяването на процедурата по всички обособени позиции с изключение на обособена позиция № 3 е оставена без разглеждане и производството е прекратено. Образувано е адм. дело № 9361/2017 г., приключило с определение № 11194 от 26.09.2017 г. за оставяне в сила на обжалваните части от решението на комисията. Втората частна жалба е насочена срещу частите от решението, в които жалбата срещу прекратяването на поръчката по обособена позиция № 3 е оставена без уважение и е налице произнасяне по разноските. По нея е образувано адм. дело № 10750/2017 г. (служебно известно на настоящия съдебен състав), завършило с определение за оставяне без разглеждане от 11.01.2018 г., влязло в сила на 31.01.2018 г. При тези данни, решение № 15 от 29.05.2017 г. за откриване на нова процедура е постановено от кмета на общината преди влизане в сила на предходното му решение за прекратяване на процедурата, открита с решение № 36 от 27.12.2016 г. Ето защо решаващо за законосъобразността на решение № 15 е обстоятелството дали откритата с него нова процедура има същия предмет, като прекратената такава. Преценката на това обстоятелство изисква задълбочен анализ на предмета на поръчките, какъвто не е извършен от комисията. Тя се е спряла само на един компонент от предмета - дейностите, описани в двете решения за откриване, което е формално и крайно недостатъчно за отговора на въпроса дали двете поръчки имат един и същ предмет. В закона липсва дефиниция на понятието "предмет на обществена поръчка", но съдържанието му може да се изведе от приложимите документи. Така от съдържанието на образеца на бланка на обявление, притурка към Официален вестник на Европейския съюз (Обявление на публични възложители, част "Б" от Приложение № 4 към ЗОП) е видно, че предметът на поръчката съдържа редица компоненти. Той е предмет на описание в Раздел II от обявлението и съдържа II. 1) "Обхват на обществената поръчка" и II. 2) "Описание", включващо описание и на всяка една от предвидените обособени позиции. От своя страна обхватът на поръчката има шест самостоятелни елемента: Наименование, Основен код, Вид на поръчката, Строителство, Кратко описание, Прогнозна обща стойност, Информация относно обособените позиции. Допълнително в т. II. 2.7 е включена продължителността на поръчката в дни. За да се приеме идентичност на предмета на двете поръчки е необходима идентичност на всички компоненти. В този смисъл е налице и практика на КЗК - например решение № 910 от 26.11.2015 г., което не е обжалвано пред съда и е влязло в сила. В него е посочено, че забраната в чл. 39, ал. 6 (става въпрос за норма от отменения закон, която е възпроизведена, като чл. 110, ал. 4 в новия закон), се отнася до случаите, в които е налице пълно съвпадение на предмета на обществените поръчки, както по отношение на дейностите, които следва да бъдат осъществявани, така и по отношение на количеството, обем, прогнозна стойност и срок за изпълнение. Решението не е обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. Изследване за наличие или липса на такова съвпадение в настоящия случай не е направено, т. е. комисията не е приложила собствената си практика по тълкуване и прилагане на посочената разпоредба. В решение № 36 от 27.12.2016 г. предметът е "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализация на на НПЕЕ на многофамилни жилищни сгради на територията на община Сандански по 7 обособени позиции". Прогнозната стойност на поръчката без ДДС е 3 144081.60 лева. Специално в раздел II. 1.6 от обявлението е въведено ограничение за участниците да подават оферта само за една обособена позиция. В решение № 15 от 29.05.2017 г. предметът на поръчката е формулиран, като "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на НПЕЕ на многофамилни жилищни сгради на територията на община Сандански по 6 обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката без ДДС е 2805336.41 лева. От описанието на обособените позиции е видно, че в новата процедура не е включен за саниране блок № 8, вх. "..." и "Б" в град С., ж. к. "Спартак". Същият обект е бил включен в първата възлагателна процедура, като обособена позиция № 3 и за нея е подадена оферта от ДЗЗД "Сандански - Спартак 8" с участието на "Елми" ООД. От сравнението на двете решения и двете обявления се установява разлика в броя на обособените позиции, включени за изпълнение в общата обществена поръчка, в броя на сградите, обект на проектиране и изпълнение на предвидените дейности, както и в прогнозната стойност. При това разликата в обхвата на процедурата, чрез изключването от него на блок № 8 в ж. к. "Спартак" е резултат на съзнателен избор от страна на възложителя. Той е породен именно от подаването на оферта от ДЗЗД "С.-С. 8 " за този блок в първата процедура и наличието на подадена жалба срещу прекратяването й от този участник, които кметът квалифицира, като пречка да включи жилищната сграда в предмета на новооткритата процедура. Действията на възложителя в конкретния случай съответстват на изводите на КЗК, направени в нейно решение № 515 от 8.05.2012 г., че смисълът на ограничението да се открива нова процедура преди прекратяването на предходната да е влязло в сила, е израз на идеята на законодателя да не се обявява и провежда повече от една процедура, въз основа на която едновременно да се възлага изпълнението на обществени поръчки с идентичен предмет, т. е. да няма едновременно изпълнение на напълно идентични видове дейности, но възложени с различни обществени поръчки. Анализът на съдържанието на двете решения за откриване и одобрените с тях обявление показва, че предметът им не е един и същ. Ето защо решението на възложителя да открие втората процедура, макар и да е издадено преди влизане в сила на акта за прекратяването на предходната поръчка, не нарушава забраната на чл. 110, ал. 4 и не е незаконосъобразно на това основание. Като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на подадената жалба. С оглед изхода на делото касационният жалбоподател има право на разноски. Такива са поискани от процесуалния му представител, ведно с представяне на списък на разноските в производството пред КЗК. Поискано е юрисконсултско възнаграждение в размер на 700 лева. Искането е основателно само до 200 лева, предвид изричното ограничение в чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим съгласно препращащата разпоредба на чл. 144 АПК. В касационното производство разноски не са поискани, поради което не се и присъждат. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение