Решение № 1965 от 24.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13530/2014 г.

Решение № 1965 от 24.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13530/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Български институт по метрология против решение № 1187 от 12.09.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-926/2014 г. С касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Ведиком" ЕООД оспорва жалбата по съображения, изложени в съдебно заседание и писмено становище. Претендира разноски за производството. Заинтересованите страни - ЕТ "В-5-М - Валерий Машев" и "Съвременни системи" ЕООД - участници в ДЗЗД "В-5-М Съвременни системи" в съдебно заседание и в писмено становище излагат доводи за основателност на жалбата. Претендира присъждане на разноски за съдебното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по подадена жалба от "Ведиком" ЕООД срещу Решение № ОП16/28.07.2014 г. на председателя на Български институт по метрология /БИМ/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване за дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" по 2 обособени позиции, открита с Решение № ОП-10/28.04.2014 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2 "Доставка на оборудване за изпитване и проверка на таксиметрови апарати и системата "таксиметров апарат - автомобил" - в комплектност - 6 бр. ". С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, на първо място, че спечелилия участник по обособена позиция 2 - ДЗЗД "В-5-М Съвременни системи" не е изпълнил изискването на възложителя, съгласно което, участниците следва да представят списък на основните сходни договори за тестване, изпитване и измерване, изпълнени през последните три години, в размер на 504 000 лева. Обединението е представило 14 броя договори в размер на 290 713 лв. без ДДС, с референции към тях, които покриват и са сходни с предмета на настоящата поръчка, а именно за доставка и монтаж на оборудване на измервателни уреди (за пунктове за периодични технически прегледи). КЗК е изложила, че в този случай е следвало помощният орган в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска от участника да представи допълнително доказателства, че е изпълнил посоченото по-горе условие. На следващо място КЗК е разгледала възражението в жалбата, че класираният на първо място участник, чрез представляващият сдружението ЕТ "В-5-М-Валерий Машев" като производител на оборудването по артикули с номера 2.1, 2.2, 2.3 и 2.4 от "Техническата спецификация" (стенда като цяло) не е представил декларация за съответствие по Директиви 2004/108/ЕС "Електромагнитна съвместимост", 2006/95/ЕС "Съоръжения за ниско напрежение" и 2006/42/ЕС "Безопасност на машините", каквото е изричното изискване на възложителя според документацията, включително и съгласно писмо -разяснение с изх. № ОП-П-10/28.05.2014 г. на БИМ, като вместо изискуемия документ, ДЗЗД "В-5-М СЪВРЕМЕННИ СИСТЕМИ" е представило удостоверение за одобрен тип на средство за измерване № 2955 за стенд за проверка на таксиметрови апарати, монтирани на леки и лекотоварни автомобили тип СТА 2000, вписан в Регистъра на одобрените за използване типове средства за измерване на БИМ. Изложено е, че както от обявлението, така и от писмото с разяснение с изх. № ОП-П10/28.05.2014 г. на БИМ, става ясно, че възложителят изисква представянето към артикулите, описани в "Техническата спецификация" декларация за съответствие, съобразно Директива 2004/108/ЕС за "Електромагнитна съвместимост", Директива 2006/95/ЕС за "Съоръжения за ниско напрежение" и 2006/42/ЕС за "Безопасност на машините". Установено е, че участникът е представил за 5 от артикулите (стенд, манометър, тестер за проверка на скоростомери, уред за измерване на температура и др.) такива декларации за съответствие от производителя - ЕТ "В-5М-Валерий Машев", но към тях липсват Протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория, които служат като доказателство, че изделията са в съответствие с изискуемите Директиви на ЕС. Още повече, за артикул 2.5 "Манометър" в представената декларация за съответствие не е посочено, че изделието съответства и на Директива 86/217/ЕИО "Измерване на налягането в гумите на моторните превозни средства", както и липсват протоколи за изпитване съобразно Директивата, каквото е изискването на възложителя относно този артикул. Прието е, че и тук, комисията по процедурата е извършила нарушение, като не е изискала представянето на допълнителни документи от обединението на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, доказващи, че доставяните артикули съответстват на предварително заложените технически изисквания на възложителя и на Директивите на ЕС. По тези съображения КЗК е стигнала до извод за незаконосъобразност на оспореното решение, в частта по обособена позиция № 2, поради което е отменила същото и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 1. Така постановеното решение е правилно като краен резултат. Неоснователни са доводите за немотивираност и незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение извършено нарушение от комисията на възложителя по отношение на преценката за съответствие на спечелилия участник с изискванията за доказване на наличието на изпълнени сходни договори за доставка на оборудване за тестване, изпитване и измерване за последните три години. Тези твърдения не намират опора в доказателствата по делото. Правилно, въз основа на изяснена фактическа обстановка КЗК е извела извод, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването по т. III. 2.3. от обявлението. видно от приложената административна преписка, от представените 17 бр. договори, референции и списък по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обосновано КЗК е приела за сходни само 14 от договорите, тъй като предметът на три от тях се различава от този на процесната поръчка. Видно от приложената административна преписка, последните три договора от списъка по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП са с предмет както следва: № 15 - Изработка, доставка, монтаж и пуск в експлоатация на цялостни системи за пожароизвестяване, оповестяване и озвучаване, охрана, видеонаблюдение и система за сградна интеграция BIS, както и цялостен енергиен мениджмънт на сградата - SCADA система на обект: "Търговски комплекс Мегамол" гр. Русе; № 16 - Изпълнение на тъмнолъчиста отоплителна инсталация на производствено хале в Тутракан (доставка и монтаж на разходомери за газ); № 17 - Изпълнение на тъмнолъчиста отоплителна инсталация на пресов цех в Тутракан (доставка и монтаж на разходомери за газ). От приложените като доказателства по делото референции по тези позиции (договорите не са приложени) се касае за изпълнение на СМР и независимо от уточнението в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и твърдението, че договорите касаят и доставка и монтаж на измервателно оборудване, видно е, че предметът на договорите касае извършване на строително-монтажни работи и не е сходен на предмета на процесната поръчката. За прецизност на изложението следва да се отбележи, че отделно от изложеното и от констатираното от КЗК, два от договорите в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП са от 23.04.2014 г. и 30.04.2014 г. (№ 13 и № 14), а един е от 2010 г. (№ 15), като по този начин не отговарят на посочения в обявлението времеви период. Неоснователно е и твърдението за липса на мотиви по отношение на горните констатации на КЗК. В оспореното решение подробно е изследвана фактическата обстановка и въз основа на направените констатации са изведени правните изводи за липсата на сходство с предмета на поръчката по отношение на описаните договори. Второто възражение на касатора е по отношение на констатираното от КЗК нарушение във връзка с представените от спечелилия участник декларации за съответствие на артикулите, описани в "Техническата спецификация", а именно, че същите не отговарят на изискванията на Директива 2004/108/ЕС за "Електромагнитна съвместимост", Директива 2006/95/ЕС за "Съоръжения за ниско напрежение" и 2006/42/ЕС за "Безопасност на машините". Във връзка с това възражение КЗК е изследвала приложимите стандарти съгласно изискванията на възложителя обективирани в разяснения изх. № ОП-П-10/28.05.2014 г. на БИМ, а именно: За 2004/108/ЕС "Електромагнитна съвместимост" - БДС EN 61326-1 Електрически устройства/ съоръжения за измерване, управление и лабораторно приложение. Изисквания за електромагнитна съвместимост. Част 1: Общи изисквания. За тази директива често използван подход е също и декларирането за съответствие и по т. нар. общи стандарти БДС EIM 61000-6-1 Електромагнитна съвместимост (ЕМС). Част 6-1: Общи стандарти. Устойчивост на смущаващи въздействия за жилищни, търговски и лекопромишлени среди БДС EN 61000-6-3 Електромагнитна съвместимост (ЕМС). Част 6-3: Общи стандарти. Стандарт за излъчване за жилищни, търговски и лекопромишлени среди; За директива 2006/95/ЕС "Съоръжения за ниско напрежение" - БДС EN 61010-1. Изисквания за безопасност на електрически устройства за измерване, управление и лабораторно приложение. Част 1: Общи изисквания. Това е приложимо за всички уреди, съдържащи в себе си електронно управление и захранване AC, DC и батерийно/акумулаторно; Приложима директива относно Артикул 2.5 е съответно директива 86/217/ЕИО, отнасяща се до манометрите за "Измерване на налягането в гумите на моторните превозни средства". Отнесено към стенда като цяло следва да се декларира съответствие с директива 2006/42/ЕС "Безопасност на машините", тъй като той ще бъде доставен като комплектност и ще бъде инсталация. Съдържащите се в него валци и задвижващи механизми изискват оценка на безопасността и риска. КЗК е установила, че участникът е представил за 5 от артикулите декларации за съответствие от производителя, но към тях липсват Протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория, които да служат като доказателство, че изделията са в съответствие с изискуемите Директиви на ЕС. За артикул 2.5 от "Техническата спецификация" - "Манометър" в представената декларация за съответствие не е посочено, че изделието съответства и на Директива 86/217/ЕИО "Измерване на налягането в гумите на моторните превозни средства", каквото е изискването на възложителя относно този артикул, съгласно Разяснения от 28.05.2014 г., като и тук липсва протокол за изпитване. Касаторът оспорва тези изводи, като счита, че противоречат на специалното законодателство в областта на оценяване на съответствието и на законодателството в областта на измерванията, в частност Закона за техническите изисквания към продуктите и Закона за измерванията, и приложимите наредби. Настоящият състав на четвърто отделение на ВАС не споделя изводите на КЗК, че непредставянето на протоколи за изпитване от акредитирани лаборатории представлява нарушение. Заложеното в обявлението изискване към участниците е да представят декларации за съответствие по чл. 4б, т. 3 от ЗТИП, когато за съответния продукт се изисква такава. Съгласно чл. 21 от същия закон "Съответствието на всеки продукт със съществените изисквания се удостоверява с маркировка за съответствие, с допълнителна маркировка и с декларация за съответствие, когато такива се изискват от наредбите по чл. 7, и с техническо досие". Същото е изискването за доказване на съответствие и съгласно техническата спецификация. Възложителят не е поставил изискване за представяне на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория. Такова изискване няма и съгласно относимите наредби по чл. 7 от ЗТИП. Предвид изложеното изводът на КЗК за извършено нарушение при преценката за съответствие на спорните артикули поради непредставяне на протоколи за изпитване е неправилен. По отношение на артикул 2.5 "Манометър за измерване на налягането на автомобилните гуми" изводите на КЗК за несъответствие на офертата в тази част с изискването на възложителя, тъй като няма приложена декларация за съответствие и протоколи за изпитване в съответствие с Директива 86/217/ЕИО е правилен и законосъобразен. В тази част има непълнота в техническата оферта на участника и е следвало комисията по подбор да изиска предоставянето на допълнителни документи от спечелилия участник на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, доказващи съответствие с предварително заложените изисквания. Доводите за неприложимост на цитираната Директива не следва да бъдат обсъждани, тъй като изискванията на възложителя са част от документацията за участие, която е част от друг етап от процедурата и не може да бъде разглеждана в настоящото производство. Искането на касатора за отмяна на решението на КЗК в частта за разноските също е неоснователно. На основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК се е произнесла по отговорността за разноските, като правилно ги е определила по размер и възложила на касатора предвид наличието на отменителни основания и отмяната на решението на възложителя по обособена позиция № 2. Разноските за държавна такса от 10 080 лв. и адвокатски хонорар в размер на 1000 лв. са доказани като реално направени и своевременно поискани, поради което правилно са определени и възложени на касатора. С оглед изхода на спора на ответника по делото "Ведиком" ЕООД следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 1200 лева, представляващи разноски за адвокатско възнаграждение. Относно искането на процесуалния представител на жалбоподателя за намаляване размера на присъдените разноски, съдът счита, че в конкретната хипотеза не са налице условията за това, визирани в чл. 78, ал. 5 от ГПК, защото договореното и внесено адвокатско възнаграждение не е прекомерно предвид фактическата и правна сложност на делото и е по-ниско от минималния размер, съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, изчислен според обжалваемия интерес /в случая е оценяем, защото размерът на държавната такса пред КЗК и на обезпечението при налагане на обезпечителна мярка се определя съобразно стойността на поръчката/. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,