Решение № 3864 от 1.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП Северна Македония - България 2014-2020 г. срещу решение 161 от 01.08.2023 г. адм.д. 142/2023 г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отменено решение РД-02-14-423/03.04.2023 г., издадено от ръководителя на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Северна Македония 2014 - 2020 за определена финансова корекция в размер на 100% върху стойността на допустимите разходи по Договор за услуга РД 09-751/04.05.2018 г., сключен с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, на стойност 2500 евро с ДДС. Излага касационни основани за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилен е извода на съда, че ръководителят на УО на Програмата само е отразил установените от него връзки между горепосочените лица, въз основа на които е формирал извод за компроментиран избор на изпълнител в процедурата и този извод не е доказан в производството. Както е посочил съдът по смисъла на чл. 61, параграф 3 от Финансовия регламент се изисква установяване на обективното възприятие за конфликт на интереси, който трябва да се основава на обективни и разумни съображения, които в случая са налице с оглед установената трайна свързаност на лицата.. Възлагащите органи са длъжни при всички случаи да проверят за наличието на евентуални конфликти на интереси и да предприемат подходящите мерки, за да ги предотвратят, открият и отстранят. Възлагащият орган е длъжен да проверява за спазването на принципа на равно третиране, и да определя за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на поръчка. Това обуславя отговорността на възложителя. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор и писмени бележки. Излага доводи, че конфликт на интереси се отнася само за възлагащия орган. Община Дупница е сключила договор с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, чийто предмет е изготвяне на тръжна документация, но този договор, видно от приложените по делото доказателства е сключен три години след процесния договор между бенефициента и Юропиън Дивелопмънт Консултинг ЕООД и към момента на сключване на договора с Юропиън Дивелопмънт Консултинг ЕООД на 04.05.2018 бенефициентът Община Дупница не е била свързана с Център за професионално обучения и ориентиране ЕООД. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество се явява неоснователна. В административния акт е изложено, че бенефициерът община Дупница е провел опростена тръжна процедура с изпращане на покана до един участник (Single tender) по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG). Поканеният участник Юропиън Дивелъпмънт консултант ЕООД, с едноличен собственик на капитала и управител А. Горанов е подал оферта. Между община Дупница и изпълнителя Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, представляван от А. Горанов е сключен Договор за услуга с РД-09-751/04.05.2018 г., с предметРазработване на пакет документи за кандидатстване на стойност 2 500 евро с ДДС. За изготвяне на тръжната документация са използвани услугите на външен изпълнител, а именно Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, със собственик към дата на изготвяне на апликационната форма - П. Кефалова. Изпълнителят Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД до 11.02.2013 г. е било собственост на М. Пейчева - Куртева, М. Дамянова, Р. Пангелова. След извършена справка в ГРАО е установено, че М. Куртева е майка на Е. Радева, която е съпруга на А. Горанов. Към 16.09.2014 г. П. Кефалова е била управител на Модерни стратегии и знания ЕООД, като дружеството е собственост на Е. Радева, която е съпруга на А. Горанов. Прието е, че към дата на сключване на договор за услуга с Договор за услуга с РД-09-751/04.05.2018 г., с предмет-Разработване на пакет документи за кандидатстване, сключен с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, с едноличен собственик на капитала и управител А. Горанов, на стойност 2 500 евро с ДДС, е налице конфликт на интереси, а лицата, участващи в изготвянето на формуляра за кандидатстване и тръжната документация, имат недекларирани интереси по отношение на участниците и избраните изпълнители. Посочено е, че установената свързаност на лицата обуславя конфликт на интереси по смисъла на § 2, чл. 57 от Регламент /ЕС EBP АТОМ/ 966/2012 г., тъй като безпристрастното и обективно управление на функциите на финансов участник е опорочено по икономически и лични причини. В настоящия случай Възложителят директно е възложил поръчката на изпълнител, който е в конфликт на интереси с избрания изпълнител по договора, предвид че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител и финансов участник са опорочено по причини свързани с икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес. Възложителят при провеждане на процедурата не е гарантирал зачитането на принципа на прозрачност. Установените отношения между лицата, в този случай на проверка, водят до обстоятелството, че същите са оказали конкретно влияние върху поведението на дружеството в рамките на тази процедура. Връзките между лицата, водят до обстоятелството, че изпълнителят се е намирал в положение на конфликт на интереси и същият е повлиял на протичането на процедурата за възлагане на обществената поръчка или на резултата от нея, предвид, че обвързаностите на лицата в трети по отношение на процедурата лица са от икономически и личен интерес. Налице е опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес. Възлагащите органи са длъжни при всички случаи да проверят за наличието на евентуални конфликти на интереси и да предприемат подходящите мерки, за да ги предотвратят, открият и отстранят. Възлагащият орган е длъжен, от една страна, да проверява за спазването на принципа на равно третиране, и от друга страна, да определя за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на поръчка. Именно с оглед на всички тези данни следва да се прецени незаконосъобразността, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и от наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството изпълнител. Бенефициерът трябва да гарантира, че тези външни експерти отговарят на изискванията и задълженията относно конфликт на интереси. Конфликт на интереси в процедура за възлагане на поръчка, който не е преодолян по подходящ начин и оказва въздействие върху законността на процедурата. Той води до нарушаване на принципите на прозрачност, равно третиране и/или недискриминация, които трябва да се спазват при възлагането на поръчки, макар и на ниска стойност. Съгласно решение СЕС ( С-538/13, паргр.43 и С-213/07)., "възлагащият орган е длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на конфликт на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани." В чл. 2, ал. 2 от Договор за субсидия РД- 02-29-18/19.01.2021 г. е въведено задължение за избягване на всякакъв конфликт на интереси, като страните следва да се информират взаимно за всички обстоятелства, които са създали или може да създадат такъв конфликт. Всяка предпоставка или съмнение за конфликт на интереси, които възникват по време на изпълнението на договора, трябва да бъдат незабавно докладвани на УО. Безспорни са задълженията на Бенефициера, за недопускане на ситуации на обвързаности представляващи конфликт на интереси. Установено е наличието на конфликт на интереси, лицата са обвързани и имат общи икономически и лични интереси, предвид установеното им семейно положение и съдружието им в търговското дружество. Направен е извод, че направеният от Възложителя избор на изпълнителя Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, по проверяваната поръчка е осъществен при наличието на предпоставките на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че свързаността между посочени в процесното решение лица не доказва наличието на конфликт на интереси по смисъла на посочените разпоредби. Според съда не е доказано, че разработването на тръжната документация и проектното предложение от Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, свързано с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД чрез посочените в решението собственици/управляващи на двете дружества, които са в икономическа и семейна свързаност, е повлияло на решението на Община Дупница да отправи покана за участие в опростената тръжна процедура именно на последното дружество. Посочените разпоредби са приложими, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг общ интерес с бенефициер на програми, финансирани от ЕС. В обжалваното решение не били изложени конкретни съображения по какъв начин се проявява икономическият интерес или всякакъв друг пряк или косвен интерес за възложителя по договора - Община Дупница. По смисъла на чл. 61, параграф 3 от Финансовия регламент се изисква установяване на обективното възприятие за конфликт на интереси, който трябва да се основава на обективни и разумни съображения. Ръководителят на УО на Програмата само отразил установените от него връзки между горепосочените лица, въз основа на които направил извод за компроментиран избор на изпълнител в процедурата, който не бил доказан в производството. Понятието конфликт на интереси по смисъла на Регламент (ЕС) 2018/1046 е свързано с принципите на добро финансово управление, прозрачност и равно третиране. Според съда органът не установил как Община Дупница не е действала безпристрастно и обективно при разходването на средствата по изпълнението на проекта с peг. СВ006.2.21.150, нарушавайки установените принципи. Решението е правилно като резултат. В случая е прието нарушение и липса на прозрачност при възлагането на договор за услуга с РД-09-751/04.05.2018 г., с предмет Разработване на пакет документи за кандидатстване, сключен с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД на стойност 2 500 евро с ДДС. Към 16.09.2014 г. П. Кефалова е била управител на Модерни стратегии и знания ЕООД, като дружеството е собственост на Е. Радева, която е съпруга на А. Горанов. Прието е, че видно от горното към дата на сключване на договор за услуга с Договор за услуга с РД-09-751/04.05.2018 г., с предмет Разработване на пакет документи за кандидатстване, сключен с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД с едноличен собственик на капитала и управител А. Горанов, на стойност 2 500 евро с ДДС е налице конфликт на интереси, а лицата, участващи в изготвянето на формуляра за кандидатстване и тръжната документация, имат недекларирани интереси по отношение на участниците и избраните изпълнители. Прието е наличието на конфликт на интереси, тъй като лицата са обвързани и имат общи икономически и лични интереси, предвид установеното им семейно положение и съдружието им в търговското дружество направеният от възложителя избор на изпълнителя Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, по проверяваната поръчка е осъществен при наличието на предпоставките на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Настоящата инстанция съобразява, че административният орган неправилно е интерпретирал фактите, Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД не е изпълнител по договора за обществена поръчка. Не е вярно записаното в административния акт, че поканеният участник Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД е подал оферта по проверяваната обществена поръчка. Това е видно и от данните по адм. дело 11306/23 г. по описа на ВАС, в които са описани същите договори по номер и дата и на същите страни. По това дело е установено, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и община Дупница, е сключен договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-29-18/19.01.2021 година, от който е видно, че община Дупница участва в проекта като водещ партньор. Предметът на договора е предоставяне на субсидия за изпълнение на операция Устойчиво използване на културното наследство в Дупница и Крива Паланка. По проекта е отчетен разход за разработване на проектно предложение/ апликационна форма по договор РД 09-751/04.05.2018 година, сключен между община Дупница и Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, представлявано от А. Горанов. При изпълнение на договора за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-29-18/19.01.2021 година общината е провела опростена тръжна процедура по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз PRAG (Практическото ръководство), с изпращане на покана до един участник за избор на изпълнител, с предмет Разработване на документация за тръжни процедури по проекта. Покана за подаване на оферта е изпратена до Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД. С това дружество е сключен договор за услуга от 16.04.2021 година. С административния акт обжалван по това друго дело / 11306/23 г. / е определена финансова корекция по договор за услуга РД-09-69/16.0.2021 г. с предмет "Разработване на документация за тръжни процедури по проекта", сключен с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД Следователно Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД е изпълнител по договора за обществена поръчка с община Дупница за услуга от м.04.2021 година, а спрямо Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, от община Дупница е отчетен разход за разработване на проектно предложение/апликационна форма по договор РД 09-751/04.05.2018 година, По настоящото дело с административния акт, предмет на обжалване пред съда, финансовата корекция не е наложена по договора с изпълнителя на обществената поръчка, поради което е незаконосъобразен. Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД не е изпълнител по договора с община Дупница по проверяваната обществена поръчка, спрямо Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, от община Дупница е отчетен разход за разработване на проектно предложение/апликационна форма по договор РД 09-751/04.05.2018 година, поради което спрямо него не може да се установява конфликт на интереси за бенефициента Община Дупница. Противно на изложеното в административния акт са използвани услугите на външен изпълнител Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, а не на Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, изпълнителят е "Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД по проверяваната обществена поръчка, а не Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД, както е приел административният орган. В процесния административен акт не се сочи на коя дата е сключен договора с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД. Данните в административния акт са, че Договорът за субсидия РД- 02-29-18 е от 19.01.2021 г. Както се твърди в писмената защита на ответника, Община Дупница е сключила договор с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, чиито предмет е изготвяне на тръжна документация, три години след процесния договор между бенефициента и Юропиън Дивелопмънт Консултинг ЕООД и към момента на сключване на договора с Юропиън Дивелопмънт Консултинг ЕООД на 04.05.2018 бенефициентът Община Дупница не е имала договор с Център за професионално обучения и ориентиране ЕООД. Тъй като договорът с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД е сключен през 2018 г., а договорът с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД - през 2021 г., към момента на сключване на договора с Юропиън Дивелъпмънт консултинг ЕООД през 2018 г., общината не е била в договорни отношения с Център за професионално обучение и ориентиране ЕООД, което е достатъчно основание за отмяна на акта. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски в размер на 789 лв. за адвокатско възнаграждение. Като има предвид изложеното, Върховният административен съд Седмо отделение