Решение № 12689 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8632/2011 г.

Решение № 12689 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8632/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от изпълнителния директор на "Хранителни стоки - Плевен" АД със седалище в град Плевен против решение № 692 от 2.06.2011 г. по преписка № КЗК-451/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № РД-10-342 от 4.04.2011 г. на кмета на община Плевен за обявяване на класирането и определяне на изпълнители по проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за необоснованост на решението и допуснати нарушения на материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят счита жалбата за неоснователна. Заинтересованите страни не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че КЗК неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на "Хранителни стоки - Плевен" АД против заповед № РД-10-342 от 4.04.2011 г. на кмета на община Плевен за обявяване на класирането и определяне на изпълнители по проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Видно от съдържанието на административния акт, с него е извършено класиране по всяка една от обявените 12 обособени позиции. Обстоятелствената част на жалбата и направените в нея възражения сочат на оспорване на класирането и избора на изпълнител само по осем от тях - тези, по които са обявени за изпълнители "Би Ди Пи" ЕООД и "Кондор" ООД. Основните доводи са за допуснато нарушение от страна на конкурсната комисия при провеждане на процедурата за необосновано благоприятно предложение досежно срока на отсроченото плащане. Направено е и възражение за предприетите действия от страна на възложителя за усвояване на банковата гаранция, представена от жалбоподателя. КЗК е обсъдила въведените два довода за незаконосъобразност и ги е приела за неоснователни. По отношение на основния спор за действията на помощния орган във връзка с приемането на изисканите писмени обосновки е посочила, че в протокола са изложени, макар и оскъдни мотиви за тяхното приемане. Отразените действия били достатъчни, за да се приеме фактът на обсъждане на обосновките и съответно предложените от участниците срокове за разсрочено плащане. На тази база е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Видно от данните по възлагателната преписка, с решение № РД-10-1431 от 17.11.2010 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти по предварителна заявка за учрежденията на бюджетна издръжка в община Плевен". Прогнозната стойност на процедурата е 4 000 000 лева, като предметът й е обособен в 12 самостоятелни позиции. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Част от тях са въведените изисквания за предварителния подбор и избрания критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. Тя се определя от три показателя: цена с относителна тежест от 70 %; срок на отложено плащане не по-малко от 30 календарни дни с 20 % и други предложния в полза на общината - 10 %. В указания срок са подадени седем оферти. На второто заседание на 2.03.2011 г., комисията е отворила документите в плик № 2 на допуснатите участници и е разгледала предложенията им по показателя Б2 - "Срок на отложено плащане" по всяка обособена позиция. Конкретните предложения са отразени в табличен вид. Помощният орган е изчислил, че някои от тях са с повече от 30 % по благоприятни от средната стойност на останалите, тъй като предложеният срок е много дълъг. Счела е наличие на условията по чл. 70, ал. 1 ЗОП и е изискала от едноличен търговец "Фантастика 95 - Георги Цанков" писмена обосновка по позиция VII и Х; от дружеството жалбоподател по позиции VIII и Х; от "Кондор" ООД по позиции I, III, VII и IХ и от "Би Ди Пи" ЕООД по позиции № II, IV, V и ХI. Всеки от четиримата в указания срок е представил документ, наречен обосновка. След получаването им комисията дословно е отразила в протокол № 2, стр. 34 "След направен обстоен преглед на направените обосновки за начина на образуване на стойностите по показателите, Комисията приема обосновките на всички участници и допуска направените от тях предложения до оценяване по показател Б2." Извършена е оценката по описаната методика по двата показателя извън ценовия. На следващото трето заседание на 31.03.2011 г. са отворени ценовите предложения и е направено крайното класиране. Резултатите от него са възприети от възложителя и обективирани в заповедта по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Заповедта в оспорените от дружеството - жалбоподател позиции I, II, III, IV, V, VII, IХ и ХI е незаконосъобразна и постановена при допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Напълно необоснован и в противоречие с отразеното в протокол № 2 на помощния орган е изводът на КЗК, че решението на конкурсната комисия да приеме писмените обосновки е мотивирано. Съдържанието на протокола показва точно обратното - помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ преди приемането на обосновките. Поради това и липсва дори един единствен мотив защо се приети за реално изпълними предложения за разсрочено плащане, които го разсрочват до няколко месеца преди приключване изпълнението на целия тригодишен договор. Трите години, превърнати в дни са 1095 дни. "Кондор" ООД е предложил два пъти по 900 дни и два пъти по 960 дни. "Би Пи Ди" е предложило още по-дълъг срок - 1090 дни; два пъти по 1030 дни и 970 дни. Това практически означава в цялост изпълняване предмета но поръчките, без да се извършва каквото и да било заплащане от страна на възложителя до последното тримесечие или месец преди изтичане крайния срок на изпълнение на договора, а в случая по ОП № V и до пет дни преди края му. Подобни срокове са икономически твърде трудно обясними, поради това комисията е била длъжна да ги анализира и да изложи резултатите от аналитичната си дейност именно в съставения протокол. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на съдебния контрол. Така разпоредбата на чл. 169 от АПК постановява, че в тези случаи съдът е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност и прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от закона. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид още и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Поради това допускането на елементи от критериите да за подбор да бъдат сочени, като обективни обстоятелства в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от закона. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е поне да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от конкурсната комисия съставлява съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от закона, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. Решението на КЗК, с което е прието, че той е законосъобразен и подадената срещу него жалба досежно осемте обособени позиции е неправилно и следва да се отмени. Ще следва да се отмени и заповедта на възложителя, но само в обжалваните обособени позиции, тъй като резултатите по останалите четири не са обжалвани и актът е влязъл в сила. Предварително изпълнение на същата не е допуснато, тъй като искането на възложителя за такова е било просрочено. Поради това с определение № 549 от 28.04.2011 г. на КЗК е оставено без разглеждане. Определението на КЗК е оставено в сила с определение № 7473 от 30.05.2011 г. по адм. дело № 6782/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Поради това съдът след отмяната на оспорените части от заповедта следва на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 да върне преписката на възложителя на етап - преценка на представените писмени обосновки от "Би Ди Пи" ЕООД и "Кондор" ООД при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,