Решение № 9490 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3514/2009 г.

Решение № 9490 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3514/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас срещу решение № 113/2.02.2009 г., постановено по адм. дело № 744/2008 г. по описа на Бургаския административен съд в частта, в която е отменен РА № 0201851/12.02.2008 г., потвърден в същата част с решение № РД-10-131/21.04.2008 г. на изпълняващия длъжността директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за определени на Кондю Димитров Баремов лично и като ЕТ Палма-КБ-Кондю Баремов" - гр. Бургас данъчни задължения за 2004 г. по ЗОДФЛ в размер на 949, 83 лв. и лихви - 354, 58 лв. и за 2006 г. - 1 079, 24 лв. и лихви - 120, 54 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната част на всички посочени в чл. 209, т. 3 отменителни основания. Основното оплакване е, че не е следвало съдът да намалява данъчната основа за 2004 г. и 2006 г. с размер на загубата за предходни години на основание чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.), тъй като ревизията е извършена по особения ред по чл. 122 ДОПК. Иска отмяна на решението в тази обжалвана част и отхвърляне на жалбата, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 716 лв. за всяка съдебна инстанция. Ответникът по касационната жалба ЕТ Палма-КБ-Кондю Баремов" - гр. Бургас в писмени бележки оспорва жалбата с подробни доводи и съображения за това. Иска и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба, тъй като в обжалваната си част решението е постановено в отклонение от процесуалните правила и материалния закон, както е и необосновано. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отмени ревизионният акт в посочената по-горе част, Бургаският административен съд е приел, че съгласно чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.) редакция на закона за 2003 г.) загубите от предходни години се приспадат при определяне на облагаемата печалба до размера на положителния финансов резултат през следващата данъчна година. На същата правна норма, но в редакцията й за 2005 г. съдът се е позовал, като при тази редакция загубите се приспадат до размера на положителния финансов резултат след данъчното преобразуване. Съдът е счел, че трябва се извърши намаление на данъчната основа за 2004 г. и 2006 г. със загубите за предходните години в посочените в съдебното решени размери. Постановеното от първоинстанционният съд решение в обжалваната му част е неправилно. ЗКПО (отм.) в посочените редакции на чл. 38, ал. 2, приложими съответно за 2004 г. и 2006 г. дава възможност на данъчните субекти при наличие на загуби през предходни години, да ги пренесат, в следващите 5 години, като по този начин намалят облагаемата си печалба. Разпоредбата на чл. 38 ЗКПО (отм.) безспорно представлява една преференция, която може да се използва от данъчно задълженото лице. Т. е. касае за негово субективно право, което той, а не някой друг може да упражни. Ревизията на ответника по касационната жалба е извършена по реда на чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК поради наличие на укрити приходи. При ревизията органа по приходите е извършил анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК и в тази правна норма не е предвидено ревизията да упражнява субективни права, в случая данъчна преференция вместо задълженото лице. Не е трябвало органа по приходите да намалява една част от определената данъчна основа със загубата, реализирана от жалбоподателя до 31.12.2001 г., но в тази част решението на първоинстанционния съд не е предмет на съдебен касационен контрол. Ревизията, както вече се посочи е осъществена по особения ред на чл. 122 ДОПК и няма законово задължение за органа по приходите да упражнява правата на данъчния субект относно предвидените в закона данъчни облекчения, каквото представлява пренасянето на загуби от минали години. С оглед изложеното в тази обжалвана част решението е постановено при нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество, с което жалбата в посочената част срещу ревизионния акт бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Предвид изхода на делото и искането на касатора, на същия се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 716 лв. за цялото производство съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК, а не за всяка съдебна инстанция както е за адвокатските възнаграждения и както е поискано от касатора. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,