Решение № 5498 от 26.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 792 от 24.10.2022 г., постановено по адм. д. 335/2022 г. на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-323/14.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на Община Пазарджик. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва първоинстанционния извод за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) при възлагането на процедура на договаряне без предварително обявление. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал нарушения на националното законодателство, представляващи нередности, за които законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Пазарджик жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт за двете инстанции. Ответникът Община Пазарджик, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, по проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап". С решение 1320/18.06.2019 г. на кмета на Община Пазарджик е открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет "Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик", по 20 обособени позиции (ОП). С решение 1858/03.09.2019 г. обществената поръчка е прекратена за шест от обособените позиции, включително и за ОП 16, на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП. С решение 2142/16.09.2019 г. възложителят е пристъпил към процедура по договаряне без предварително обявление със същия предмет "Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик", по шестте обособени позиции. Прекратената процедура за ОП 16 е обозначена в новата процедура като ОП 6 със същия предмет "Многофамилна жилищна сграда с адрес гр. Пазарджик, [улица]" и за нея възложителянт е сключил договор за изпълнение е "Елкоб" ЕООД. Във връзка с постъпил сигнал за нередност е извършена проверка от УО и са констатирани нарушения, за които бенефициерът Община Пазарджик е уведомен с писмо. В срок общината е представила възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Определил е финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор. Според органа възложителят, след като е прекратил процедурата по възлагане на обществена поръчка за ОП 16, незаконосъобразно е провел открита процедура за договаряне без обявление за ОП 6 (стара 16), без да е положил необходимата грижа да осигури минимална конкурентна среда чрез покана до повече от един икономически оператор, разполагащ с капацитет да изпълни поръчката. Като е провел договаряне с конкретен икономически оператор и е сключил с него договор за изпълнение, възложителят му е дал необосновано предимство и го е поставил в по-благоприятно положение от други икономически оператори, имащи капацитет да изпълнят поръчката. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като не са допуснати визираните в акта нарушения на ЗОП, поради което и не е изпълнен състав на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Като е приел, че Община Пазарджик не е допуснала нередност, за която да бъде определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта. Решението е правилно. Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Правилен е първоинстанционният извод, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установените административнопроизводствени правила. Правилен и обоснован е изводът, че актът е издаден в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона. По делото не е спорно, че процедурата по ОП 16 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не са подадени никакви оферти в определения от възложителя срок, т.е. налице е първата хипотеза на т. 1 от чл. 79, ал. 1 ЗОП. В тази обществена поръчка не са внесени никакви съществени изменения на първоначално обявените условия и по отношение на прекратената процедура за ОП 16 (с нова номерация 6) възложителят е пристъпил към провеждане на процедура по договаряне без предварително обявление. Спорният въпрос е дали при провеждането и бенефициерът е нарушил принципите на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ППЗОП не определя предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, което обосновава преценка от страна на възложителя, с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка, дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Принципът на публичност в конкретния случай е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка. Доколкото при провеждането й не се е стигнало до избор на изпълнител, обосновано е приложена нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която допуска неговото ограничаване. Липсата на подадени оферти, които да отговарят на условията на откритата процедура по съответната обособена позиция, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. При извършване на преценка дали е налице нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, съответно и нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, неотносимо е обстоятелството дали предметът на поръчката може или не, принципно, да бъде изпълнен и от други икономически оператори. Това е така, защото в хипотези като процесната законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Противното би означавало при прилагането на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП винаги да се взема предвид потенциалната възможност предметът на поръчката да бъде изпълнен и от други икономически оператори и, съответно, да се извършва преценка за спазването на принципа на свободната конкуренция. При това положение броят на поканените икономически оператори от страна на възложителя би бил ирелевантен, стига да е налице потенциална възможност за участие и на други такива, и във всеки един момент би могло да се констатира неговото нарушаване. Соченото е недопустимо съобразно законоустановените принципи, доколкото съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността, т.е не е налице задължение да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Законът не въвежда и задължение към възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. При провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП от значение е спазването на законоустановените предпоставки за обявяването й. По делото не е спорно, че в случая обстоятелствата за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП, която за ОП 16 (нова 6) е надлежно прекратена. Относими към предмета на спора са поставените въпроси и дадените по тях разрешения по дело С-376/2021 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС), постановено по преюдициално запитване на Върховния административен съд по адм. д. 12052/2020 г. и правилно са съобразени от първоинстанционния съд. Обосновано съдът е приел, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право и правото на Съюза. Разпоредбата допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление в случаите, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Правилни са изводите, че с действията си възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗОП, което обосновава липса на елемент от фактическия състав на нередността и, съответно, липса на основание за определяне на финансова корекция. Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски за защита от един юрисконсулт, в полза на Община Пазарджик следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд