Решение № 10359 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6592/2020 г.

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), това е наличието на действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приел е, че от доказателствата по делото се установява, че през 2017 г. община Ямбол е провела процедура за обществена поръчка в качеството на възложител по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП "събиране на оферти с обява или покана до определени лица" с предмет услуга – избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ със средства от ЕСИФ, с основание за избор чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като са поканени лицата, притежаващи авторски права върху изготвените инвестиционни проекти за обектите. Приел е, че е доказано, че през 2014 г. "Стройинвестконсулт София" ЕООД е бил изпълнител по договор за възлагане изпълнението на инвестиционнен проект за процесния обект по реда на ЗОП ; по друг проект, отново финансиран със средства от ЕСИФ. Посочил е, че спорният по делото въпрос е относно наличие на нарушения на ЗОП. Приел е за незаконосъобразни мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури. В тази връзка съдът е изложил доводи, че дейностите по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителството са с различен предмет и представляват самостоятелен обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ съответно по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочено е още, че проектирането е отделен етап, който предхожда етапа на изпълнение на строителството, а авторския надзор върху строителството е последваща дейност, която се извършва на етапа на изпълнение на строителството, като това е извлечено от нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Решаващият съд е приел, че едновременното възлагане на проектиране и авторски надзор не е задължително, то е възможно само при хипотеза на възлагане на трите дейности като инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/. В заключение съдът е посочил, че извода на УО за нарушение на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 15, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ вр. чл. 21, ал. 4, ал. 5, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП е неправилен, обществената поръчка е съобразена с допустимите разходи за финансиране по схемата, проектирането и изпълнението на строителството в рамките на които могат да бъдат отделни обекти на обществена поръчка. Разделяне на поръчка може да се обсъжда при възлагане изпълнението на строителството, доколкото авторския надзор е необходима дейност за неговото изпълнение, но не и при възлагане на проектиране. При тези мотиви съдът е отменил обжалвания административен акт и е възложил разноските по делото на административния орган. Решението е неправилно. Безспорно за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От легалното определение за нередност по посочената разпоредба на регламента, както правилно е посочил съдът, тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Ямбол е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. От доказателствата по делото се установява, че през 2014 г. между община Ямбол и УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" /2007 – 2013/. Проведена е обществена поръчка през същата година 2014 г., с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на работни инвестиционни проекти за основен ремонт/реконструкция на обекти собственост на община Ямбол" по проект "Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в община Ямбол – в подкрепа на следващия програмен период". В резултат на поръчката е сключен договор от 16.01.2015 г. между общината и "Стройинвестконсулт София" ЕООД за "Изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт/реконструкция на обект: участък от ул. "Преслав" и междублокови пространства". Община Ямбол е бенефициер и по договор № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01, № РД-02-37-14 от 12.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 017 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Ямбол", част от процедура BG16 RFOP001-1. 039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". В изпълнение на проекта, общината е провела обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект "Основен ремонт на участък от ул. "Преслав", на север от ул. "Димитър Благоев", от осова точка 1337 до осова точка 702: Първи етап: Основен ремонт на участък от ул. "Преслав", на север от ул. "Димитър Благоев", от осова точка 1337 до ул. "Акация" и е сключила договор № BG16 RF0001-1-017-0001-C01-U-05/20.03.2018 г., с изпълнител "Стройинвестконсулт София" ЕООД. Именно във връзка с така сключените договори УО на ОПРР е констатирал нарушение, поради неправомерното разделяне на обществените поръчки по проектирането и извършването на авторски надзор. Нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция към момента на издаване на оспореното решение ДВ бр. 25/2019 г., предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. От тълкуването на посочената правна норма се стига до извод, че двете дейности са неразривно свързани и съответно дейността по авторския надзор може да бъде извършена само и единствено от проектанта, тъй като се касае за дейност по чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 б. "в" от ЗОП, тъй като в случая проектантът има изключителни права, както е прието и от УО. Безспорно е във връзка с установената неотменна свързаност на двете дейности проектиране и авторски надзор, че към датата на обявлението на предходната обществена поръчка – през пролетта на 2014 г., касаторът е знаел за необходимостта от възлагането на обществена поръчка и за авторския надзор. Спорът е дали двете поръчки с предмет съответно проектиране и с предмет авторски надзор е могло и е следвало да бъдат възложени едновременно.