Решение № 4924 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12829/2016 г.

Решение № 4924 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12829/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 25.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по сключения договор № Д-54-2014/BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 от 1.09.2014 г. с изпълнител "М." АД на стойност 4 514 608 без ДДС.

Жалбоподателят релевира възражения за незаконосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК:

На първо място сочи, че процедурата по проверка от страна на управляващия орган /УО/ е приключила с окончателен акт - писмо изх. № К-26-С-1/26.06.2015 г. /л. 46 по делото/, с което дружеството е уведомено, че управляващият орган /УО/ одобрява представената процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура и сключения договор с избрания изпълнител. В тази насока се претендира, че последващият акт № К-26-С-1 от 25.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е "недопустимо основание за налагане на финансова корекция", тъй като е издаден след приключила процедура с окончателен акт за одобряването й. Без да отрича компетентността на Европейската комисия да дава препоръки на държавите-членки във връзка с предприемане на мерки за защита на финансовите интереси на Европейския съюз, твърди, че предвид липсата на доказателства по делото за подобни препоръки, предприетите действия от страна на УО за налагане на финансова корекция /ФК/ са резултат от превратно упражняване на власт, при непоследователно поведение и нарушаване на принципа на предвидимост. Твърди, че не са налице предпоставките за възобновяване на производството по реда на чл. 74 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Сочи приложимост на разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. При условията на евентуалност претендира приложение на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).

Жалбоподателят счита обжалваният акт за издаден при нарушаване на формата му - липсва мотивирано решение на УО съгласно изискването на чл. 73 ЗУСЕСИФ с описание на нарушението от фактическа и правна страна, мотиви досежно избраният метод за определяне на ФК и нейния размер.

Досежно приложението на материалния закон: Жалбоподателят счита твърдението на органа за ограничителен характер на изискването за посочване на стойности на изпълнени договори със сходен предмет - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), за непълно и неясно. Твърди, че Законът за обществените поръчки в приложимата му редакция не предвиждал забрана техническите възможности на кандидата да се доказват със стойността на сключените и изпълнени договори /цитира чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). Като цитира практика на ВАС и Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ твърди, че така заложеното изискване не е ограничително.

Счита твърдението на органа за необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, главният проектант и проектантския екип - нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), за необосновано, непълно и противоречиво. Твърди, че изискването е за общ професионален опит, а не за специфичен такъв, като същото било съобразено със сложността на обекта, предмета на договора за проектиране и спецификата на изпълнението. Строежът на сградата се извършвал паралелно със строежите на още пет обекта на една строителна площадка на територията на "Научно-технологичен парк", поради което и поръчката можела да се определи като сложна, характеризираща се с потенциален риск за живота и здравето на служителите. За възложителя не съществувала законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това било пряко свързано, налагало се и било обосновано от спецификата на предмета на поръчката или се изисквало съгласно специален нормативен акт.

Излага съображения за незаконосъобразност и на констатацията досежно законосъобразността на Методиката за оценка на офертите. Твърди, че използваната методика в конкретния случай е точкова оценка в дефиниран диапазон с определени стойности за всеки показател и относителна стойност в проценти на всеки показател в комплексната оценка. При тази система за оценка се посочвала минималната и максималната допустима стойност по съответния показател, като изрично в дефинирания диапазон се посочвали обстоятелствата, при които офертата получавала оценка в този диапазон. Методиката съдържала точни указания за определяне на оценката по всеки отделен показател и подточка, за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят давал на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така че да се избегне възможността за субективно оценяване. Не без значение бил и факта, че комисията, определена да проведе поръчката била от 9 души, пет от които с професионален опит в сферата на строителството и разполагащи с необходимата експертност за точно оценяване на предложенията. Твърди, че срещу решението за откриване на процедурата, включително и документацията за участие не са постъпвали жалби относно наличието на дискриминационни критерии. С решение на КЗК № 544/8.05.2014 г. било отменено решение № 24/24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като произнасянето било по жалби на отстранени участници в процедурата.

Излага и възражения досежно основанията и размера на финансовата корекция /ФК/.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Р. С., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита същата за неоснователна. Излага фактите по процедурата, както и фактическите и правни основания за налагане на финансовата корекция. Сочи, че заложеното изискване за стойност на изпълнените договори е ограничително, като стойността на договорите можела да служи за доказване на финансовите и икономически възможности на участника, но не и доказване на техническите възможности. По отношение на заложеното изискване за професионален опит твърди, че същото е завишено, несъобразено с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка и ограничава кръга на потенциалните участници. Нарушението по посочените два пункта представлявало нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и същото се квалифицирало като нередност по т. 9/т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което правилно била наложена корекция в размер на 5 % от верифицираните средства по засегнатия договор при съобразяване на брой подадени оферти и прогнозната стойност на процедурата. По отношение на Методиката за оценка на офертите твърди, че същата не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по посочени показатели, което би могло да има разубеждаващ ефект за потенциални участници в процедурата да представят оферти. Като нарушена се сочи разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Твърди, че първоначалното одобрение на процедурата само по себе си не лишава УО от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция. Излага подробно процедурата за установяване (регистриране) на нередност и с оглед на нормативно установената хронологична последователност счита довода на жалбоподателя за липса на фактическия състав на "нередност" за противоречащ на материалноправните разпоредби на закона. Излага становище досежно правната характеристика на нарушенията на просто извършване и резултатните такива; както и правната характеристика на пропорционалния и диференциалния метод за изчисляване на размера на ФК. По отношение на възражението за осъществен контрол от КЗК върху решението за обявяване на класиране и избор на изпълнител, твърди, че произнасянето на КЗК досежно законосъобразността на това решение не санира допуснатото нарушение и възможността с последващ акт на УО да се направи извод за субективна Методика за оценка.

Моли съда да отхвърли жалбата. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът се представлява от служители с юридическо образование Н. С..

По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) - предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения - правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство - последователно осъществяващ се фактически състав.

Н. Н. за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура - видно от самото наименование на наредбата. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на Закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г.

Това, което § 8, ал. 2 установява е единствено, че нормативните актове, приети от Министерския съвет, и регламентиращи до влизане в сила на закона правоотношенията в рамките на програмния период 2007 г. - 2013 г., ще бъдат приложими по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2007 г. - 2013 г. и след неговото влизане в сила, но не установява неприложимост изобщо на закона по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Вярно е, че алинея 2 не съдържа израза "доколкото не противоречат на този закон", но и без него, с оглед на йерархията на нормативните актове и на чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, е безспорно, че тези нормативни актове ще се прилагат в съответствие със закона. Впрочем, с алинея 3 на § 8 законодателят е предвидил приложимост на същите тези нормативни актове и по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., макар и само до приемането на актовете по прилагането му, което значи, че за програмния период 2014 г. - 2020 г. тези актове ще са приложими, макар и временно, във връзка със закона.

Следователно, това, което § 8 установява със своите алинеи 2 и 3 е, че за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но не и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът няма да се прилага.

Видно от изложеното, създаденият от законодателя преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.

П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден на от 25.08.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. На л. 277 по делото е представена и приета като доказателство обратна разписка, видно от която обжалваният акт е съобщен на "С. Т. П." АД на 26.08.2016 г. Видно от жалба на л. 237 по делото, същата е входирана в Министерство на икономиката на 9.09.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

По основателността на жалбата:

Фактите по делото:

1. На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 /л. 62 по делото/, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. "Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 4.11.2013 г. Агенцията за обществени поръчки /АОП/ извършила предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП (отм.) на представени от "С. Т. П." АД документи за откриване на обществена поръчка като дала препоръки в две точки: 1. Икономически и финансови възможности и 2. Технически възможности - л. 78-79 по делото. Препоръките не касаят факти и обстоятелства, от значение за решаване на настоящия спор.

1. На 28.10.2013 г., с Решение № 141, изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД открил обществена поръчка:

а) с предмет: Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Иновационен форум", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., приоритетна ос 1: " Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идент. № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

1. На л. 80 - 229 по делото са приложени и приети като доказателства документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Иновационен форум", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк"; заповед № 167/19.12.2013 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за определяне на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; Протоколите за отваряне на офертите; проверка на представените документи в плик № 1, разглеждане на документите в плик № 2, оценка на техническите предложения на участниците и класиране на офертите на участниците; както и решение № 74/30.07.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за класиране на участниците. Последното е изготвено след отмяна на решение № 24/24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД с решение № 544/8.05.2014 г. на КЗК и връщане на преписката за ново процедиране от етап разглеждане на техническите предложения. Действията на комисията по повторното разглеждане на документите в плик № 2 и оценка на техническите предложения на участниците са обективирани в протокол № 4/28.07.2014 г. - л. 196 по делото.

1. На 1.09.2014 г. между "С. Т. П." АД и "М." АД е сключен договор № Д-54-2014/BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 на стойност 4 514 608 лв. без ДДС /л. 397 по делото/, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Иновационен форум", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк".

1. С писмо изх. № К - 26-0-1 от 26.06.2015 г. /л. 46 по делото/ заместник-министърът на икономиката одобрява представената процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "открита процедура" с горепосочения предмет и сключения договор с избрания изпълнител.

1. На 4.04.2016 г. министърът на икономиката с писмо изх. № К-26-С-1 от същата дата /л. 48 по делото/ уведомява "С. Т. П." АД за извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка и сключен договор с избрания изпълнител по ДБФП № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, в резултат на която са установени обстоятелства, които пораждат съмнения за нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция. Обстоятелствата са обективирани в три точки: 1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. 2. Незаконосъобразна методика; 3. Избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Накратко под т. 1 са подведени факти и обстоятелства по три пункта: 1.1. В раздел III. 2.3 от Обявлението за доказване на технически възможности, възложителят е заложил изискване за изпълнен поне един договор за инженеринг или строителство на обект сходен с обекта на поръчката, на стойност не по-ниска от 5 000 000 лв. без ДДС и на поне един договор за проектиране на стойност не по-ниска от 500 000 лв без ДДС. И. е, че това изискване е ограничително доколкото посочването на стойности на изпълнените договори следва да е обвързано с оборота от сходни дейности и да служи за доказване на финансовите и икономически възможности на участниците, а не за доказване на техническите възможности. 1.2. В раздел раздел III. 2.3 от Обявлението за доказване на техническите възможности възложителят е поставил изискване: към ръководител обект - изискване за минимум 10 години опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка; - към Главен проектант - изискване за минимум 10 години професионален опит в проектирането, а към всички експерти от проектантския екип - изискване за поне 10 години професионален опит по съответната специалност. Според УО, посочените изисквания спрямо екипа за изпълнение на обществената поръчка са завишени, като се има предвид правно уредения максимум в опита в чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, който е 5 години за строителство и 3 години за доставки и услуги, както и обстоятелството, че предмета на обществената поръчка /ОП/ е строителство и за доказване на опита са от значение по-скоро изпълнените проекти, отколкото годините, през които е натрупан опита. 1.3. В раздел III. 2.2 от Обявлението, за доказване на икономическите възможности на участниците, е поставено изискване за наличие на застраховка за професионална отговорност на строителя със застрахователно покритие не по-ниско от 1 000 000 лв. за едно събитие и в агрегат. Изписано е, че поставеният лимит многократно надвишава минимално изискуемото съгласно наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството и може да се счете като ограничаващо кръга на евентуалните участници в процедурата. Нарушенията по т. 1 са посочени като нарушаващи разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), които могат да се квалифицират като нередности по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения договор, като е изписано, че процентният показател е съобразен с прогнозната стойност на поръчките и броя на подадените оферти. Под т. 2 са подведени следните факти и обстоятелства: 2.1. Изписано е, че в проверяваната поръчка, Методиката за оценка на офертите не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по показател П2 "Техническо предложение", което би могло да има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата да представят оферти. Според УО показателят П2 се състои от три подпоказателя: П 2.1. "Технологична последователност на процесите и дейностите" с тежест 20 % или максимално възможен брой точки - 50 т.; П 2.2. "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни обекти/имоти и при ползването на публични инженерни мерки около обекта" с тежест 10 % или максимално възможен брой точки - 25т. и П 2.3. "Управление на риска" с тежест 10 % или максимално възможен брой точки - 25т. Посочено е, че подпоказателите се оценяват чрез изрази като: "е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "пълно съответствие", "ефективни", "приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел напълно предпоставките" и т. н. Според УО, не е налице ясна дефиниция на това кога от предложението на участника е видно, че предлага програма за изпълнение, релевантна на предмета на поръчката, кога детайлно е изписал отделните етапи на изпълнение на поръчката в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси и пр., за да може да се направи обективна съпоставка между оценяваните предложения. Изписано е, че липсата на обективни критерии, въз основа на които да се извърши оценката предполага присъждането на точки да зависи от субективната оценка на членовете на комисията. 2.2. Отделно от това, методиката за оценка на офертите предвиждала на участниците да се присъждат точки при непълноти на предложението, като например: При оценка на подпоказател П.. 2.1. се присъждали точки на участник, който " е описал отделните етапи на изпълнението на поръчката, но не е описал детайлно последователността на тяхното изпълнение"; по подпоказател П 2.2.: "допуснати са пропуски в предвидените мерки"; " не са предложени мерки за намаляване на затруднението на ползвателите" и прочие. Направен е извод, че до оценка не следва да се допуска участник, предложил техническо предложение с констатирани липси или несъответствия в определена част от техническото задание. 2.3. На последно място е посочено и, че подпоказателите П 2.2. и П. 2.3. нямали пряко отношение към качественото изпълнение на поръчката, което било в противоречие с определението за "икономически най-изгодна оферта", дадено в ЗОП, че икономически най-изгодната оферта е тази, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества и др. Нарушенията по тази точка са посочени като нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/, като нередността е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор, като за определяне на стойността са отчетени размера на прогнозната стойност на поръчката и броя на подадените оферти. 3. В частта по т. 3 УО е направил извод, че в проведената поръчка не може да се установи по несъмнен начин, че офертата на избрания изпълнител "М." АД отговаря на предварително обявените от възложителя условия по два пункта: 3.1. Експерт инж. З., посочена като специалист "Електро слаботокови" от инженерно-техническия екип не отговаряла на поставеното изискване по специалността от минимум 5 години; както и на изискването за участие като специалист по част Електро "слаботокови" при изпълнението на минимум един брой сходни с предмета на поръчката обекти. 3.2. Експерт арх. А. и експерт Г. /пътен инженер/ от проектантския екип не отговаряли на поставеното изискване за не по-малко от 10 години опит по съответната специалност. Описаното нарушение е изписано като такова по чл. 5 от Методологията, като нередността е квалифицирана по т. 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор, като за определяне на стойността са отчетени размера на прогнозната стойност на поръчката и броя на подадените оферти.

На дружеството е даден срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, в който същото да представи бележки, коментари или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага корекция или да се намали нейната стойност.

1. На 16.08.2016 г. "С. Т. П." АД изпраща до министъра на икономиката писмо изх. № 377 от същата дата, с което възразява срещу констатациите в предходното писмо.

1. На 25.08.2016 г., с Акт № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по сключения договор от 1.09.2014 г. с изпълнител "М." АД. Видно от текста на писмото, УО приема възраженията на дружеството по две точки: 1. Досежно всички констатации по т. 3 от писмо изх. № К-26-С-1 от 4.04.2016 г., и 2. досежно констатациите по т. 1. 3 от същото.

В останалата част възраженията на дружеството не са споделени от УО, като е наложена ФК в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2 (ж), и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) - чл. 2 (10), (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата посочени нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - "С. Т. П." АД, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Преди всичко следва да се посочи, че изискването за безпристрастност на административния орган е основен принцип в дейността на административните органи установен изрично както в чл. 41 (1) от Хартата на основните права на Европейския съюз, така и в чл. 10, ал. 2 АПК. Принципът на безпристрастността е гаранция за начин на упражняване на правомощията от съответния административен орган, но той не е принцип за разпределение между различните административни органи на властническите функции на държавата. Безпристрастността на административния орган не значи, че той трябва да бъде трето, чуждо лице на поставения пред него за разрешаване материалноправен въпрос, така, както това е относимо за съда или за всеки друг орган, който е оправомощен да разрешава правен спор между две страни.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а създава, предизвиква първично правна промяна. Чрез неговия акт пряко се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Поради тази власт да налага пряко правна промяна, ако се следва логиката на жалбоподателя, всеки административен орган би бил заинтересован от издаването на акт, който той счита за целесъобразен. Но заинтересоваността, или безпристрастността е субективното отношение на физическото лице, което осъществява функциите на административен орган, то не е качество на самия орган. Именно поради това изискването за безпристрастност е относимо към изпълнението на правомощията. Административният орган като съвкупност от правомощия, не е носител на субективни качества. С оглед на това не може да се твърди, че административният орган, като орган, т. е. като съвкупност от властнически правомощия, не е безпристрастен, поради което не следва да бъде компетентен.

Вярно е, че съгласно чл. 70 (1) (б) от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), приложим на основание чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, държавите членки имат задължението да предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и да осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми, но европейският законодател не е определил компетентният в държавите членки орган за налагане на финансова корекция. Предоставил е това на държавите членки.

С оглед на това задължение на държавата нейно правомощие е да определи кой е органът, който е компетентен да наложи финансовата корекция. Това националният законодател е сторил с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Наред с това първо, установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. И второ, актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт поради заинтересованост на органа са неоснователни.

Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правно основание е посочен чл. 13, ал. 1, т. 3, чл. 10, ал. 3 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 4.04.2016 г. (т. III. 13), е в сила.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 16.08.2016 г., а решението е издадено на 25.08.2016 г.

Видно от изложеното в хода на процедурата органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Жалбоподателят твърди, че в хода на процедурата по налагане на финансова корекция органът допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което довело до ограничаване на правото му на защита, тъй като при излагане на фактите, относими за твърдяните нарушения в писмото от 4.04.2016 г. и в оспорения акт, е налице непоследователност и противоречивост. Доколкото проверката на този довод на жалбоподателя изисква разглеждане по същество на мотивите на оспорения акт съдът ще го обсъди при преценката за съответствието на акта с материалноправните разпоредби.

Досежно възражението на жалбоподателя за приложението на чл. 74 и чл. 77, ал. 2 ЗУСЕСИФ, съдът намира, че сочените разпоредби не намират приложение в случая: Чл. 74 ЗУСЕСИФ регламентира производство по възобновяване на такова за налагане на финансова корекция, като препраща към основанията по чл. 99 АПК. В конкретната хипотеза не е налице нито едно от основанията за приложението на това извънредно производство. Не намира приложение и разпоредбата на чл. 77, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като не са налице предпоставките по ал. 1, към които ал. 2 препраща.

Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер.

Основания за определяне на финансовата корекция:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

А) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Б) Действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Както бе посочено по-горе във връзка с допустимостта на жалбата, законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират само от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - http:/parliament. bg/bills/43/502-01-66.pdf. Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 7.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Какви нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) твърди органът, че са допуснати от жалбоподателя при възлагане на процесната обществена поръчка и какво установяват фактите по делото досежно тези твърдения?

Първото нарушение, което органът приел, е за условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Това нарушение органът приел, че е осъществено чрез два конкретни критерия за подбор:

а) Ограничителен характер на изискването за стойност на изпълнени договори със сходен предмет;

б) Ограничителен характер на изискването за опит на експертите чрез необоснованото му завишаване.

Фактите, обстоятелствата и правните изводи досежно първия критерий:

1.1. В раздел III. 2.3 от Обявлението за доказване на технически възможности, възложителят е заложил изискване за изпълнен поне един договор за инженеринг или строителство на обект сходен с обекта на поръчката, на стойност не по-ниска от 5 000 000 лв. без ДДС и на поне един договор за проектиране на стойност не по-ниска от 500 000 лв без ДДС. И. е, че това изискване е ограничително доколкото посочването на стойности на изпълнените договори следва да е обвързано с оборота от сходни дейности и да служи за доказване на финансовите и икономически възможности на участниците, а не за доказване на техническите възможности.

Правилен е изводът на УО, че разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) дава възможност за доказване на технически възможности, като възложителят може да изиска от участниците да представят списък с изпълнени договори, включително със стойностите, датите и получателите. Разпоредбата обаче акцентира на списъка с изпълнените дейности, без да се залага определена стойност на договорите като изискване за минимално ниво. Стойността на изпълнен договор не е релевантен факт досежно техническите възможности на кандидата. Фактът, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет или обем, сходен с тези на поръчката не означава, че същият може да използва стойността на тези предходни дейности като измерител на стандарт за качество. Под обем на изпълнени дейности в случая следва да се имат предвид техническите и функционални характеристики, размера и сложността на изпълнената дейност/продукт/, а не неговото финансово измерение. Поставянето на определени финансови измерения в изискванията за технически способности на кандидатите необосновано ограничава кръга на участниците в процедурата. От една страна, стойността на договора не доказва технически способности на кандидата. От друга страна, кандидат, който е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори.

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Доколкото поставеното изискване е еднакво спрямо всички участници, то не е пряко дискриминативно, но доколкото се поставя изискване за стойност на договора, чрез която не се доказват технически възможности на кандидата, същото се явява необосновано ограничаващо участието в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

Правилно в частта по тази точка, органът е изписал нередността като такава по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Същата е приложима когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. В случая е поставено минимално изискване за технически възможности на кандидатите, които необосновано ограничават конкуренцията за участие в обществената поръчка.

Фактите, обстоятелствата и правните изводи досежно втория критерий:

1.2. В раздел III. 2.3 от Обявлението за доказване на техническите възможности възложителят е поставил изискване: към ръководител обект - изискване за минимум 10 години опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка; - към Главен проектант - изискване за минимум 10 години професионален опит в проектирането, а към всички експерти от проектантския екип - изискване за поне 10 години професионален опит по съответната специалност. Според УО, посочените изисквания спрямо екипа за изпълнение на обществената поръчка са завишени, като се има предвид правно уредения максимум в опита в чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, който е 5 години за строителство и 3 години за доставки и услуги, както и обстоятелството, че предмета на ОП е строителство и за доказване на опита са от значение по-скоро изпълнените проекти, отколкото годините, през които е натрупан опита.

Безспорно е, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) възложителят има правомощието да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво на квалификация. В случая, с въвеждането на процесния критерий за подбор жалбоподателят целял, въз основа на миналата дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество. Безспорно е, че при определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - критериите за подбор не следва да дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и трябва да са съобразени с предмета и обема на поръчката. Безспорно е също, че законодателят обвързал критериите за подбор и с визираните в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) изисквания - критериите за подбор трябва да бъдат съобразени и съответни на обекта, предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и предназначението на доставката.

С оглед на горното спорът по делото е спазил ли е законовите изисквания жалбоподателят при определянето на процесния критерий за подбор?

Безспорно е, както сочи жалбоподателят, че дейността по управление на проект, в обществена поръчка с предмет като процесната, не може да се очаква да представлява отделна, самостоятелна дейност, включена в предмета на поръчката, както и че всяка обществена поръчка, за да бъде осъществена, се нуждае от управление. Видно от документацията на обществената поръчка, а и от доводите на жалбоподателят е, че под "ръководител на обекта" има предвид конкретно лице, отговорно за изпълнение на обществената поръчка. Същото касае и позицията "главен проектант". И в двата случая, това е лице по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) или лице, по отношение на което възложителят може да постави критерий за подбор и то точно във връзка с управлението на поръчката. С оглед на това довода на органа за невключване на дейността по управление на проекта в предмета на поръчката и с оглед на това за неотносимост на поставения критерий за подбор по отношение на ръководителя на проекта и главния проектант е неоснователен.

Органът приел, че исканият за доказване професионален опит не доказва специфичен опит в съответната област и не е свързан с предмета на поръчката. Този извод на органа е неправилен. Общият професионален опит е опит придобит при упражняване на трудова дейност изискваща съответната образователно-квалификационна степен в съответната област на висшето образование и в съответното професионално направление, установени с Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. В случая възложителят определил изискуемите области на висшето образование като технически и икономически науки за ръководителя на проекта/главния проектант.

Вярно е, че така определените изисквания не доказват специфичен опит свързан точно с предмета на обществената поръчка, но целта на доказването на общия професионален опит е по-различна от целта на доказване на специфичен опит. Общият професионален опит дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има по принцип професионален капацитет да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Ако възложителят беше поставил само изискване, свързано тясно с предмета на поръчката, то това би било от своя страна необосновано ограничително изискване, защото би стеснило необосновано кръга на възможните участници. С оглед на изложеното мотива на органа, че изискването за общ професионален опит не доказва специфичен опит и е неотносимо към предмета на поръчката е неправилен.

Органът приел, че поставеното от възложителя изискване за продължителност на общия професионален опит от десет години по отношение на ръководителя на проекта и главния проектант е незаконосъобразно, защото противоречи на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). И този довод на органа е неправилен. Преди всичко, както сочи и жалбоподателят, чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) не определя продължителност на допустимия срок за професионален опит. Нормата, която определя изискванията към продължителността на професионалния опит е чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Единствено обекта, предмета, сложността, стойността, обема и предназначението на обществената поръчка са тези, които определят кога продължителността на един изискуем професионален опит е в изпълнение на законовото изискване по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - да не дава предимство и да не ограничава необосновано участието в поръчката. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това посоченото от органа правно основание за твърдяното нарушение е незаконосъобразно.

Видно от изложеното мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта и на главния проектант е незаконосъобразен.

Съдът обаче споделя извода на органа досежно изискването за 10 години опит към целия проектантски екип. Изискването необосновано ограничава участието на лица в процедурата доколкото не е съобразено със сложността и обема на обществената поръчка. В тази насока съдът приема, че ако изискването за 10 години професионален опит може да бъде прието като обосновано по отношение на ръководителя на проекта или главния проектант, същото се явява завишено поставено към всички специалисти от проектантския екип. При преценка на различните отговорности, правилен е извода на УО, че тези отговорности на членовете на екипа могат да се поемат от експерти с по-малък опит, без това да се отрази на качеството на изпълнението.

Наличието на първото и част от второто от посочените нарушения дава основание за законосъобразност на извода на УО досежно осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което може да се квалифицира като нередност по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора /в писмото от 4.04.2016 г. размерът е 10 % от стойността на договора/, като е изписано, че процентният показател е съобразен с тежестта на нарушението, възраженията на жалбоподателя, прогнозната стойност на поръчките и броя на подадените оферти.

Второто нарушение, което органът е приел, е за незаконосъобразна методика за оценка - чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.).

Това нарушение органът е приел, че е осъществено чрез три конкретни нарушения:

а/ Липса на точни и ясни указания за определяне на оценката по даден показател;

б/ Методиката за оценка на кандидатите предвижда да се присъждат точки при непълнота на предложението;

в/ Залагане в Методиката за оценка на подпоказатели, които нямат пряко отношение към качеството на изпълнение на поръчката.

2.1. Изписано е, че в проверяваната поръчка, Методиката за оценка на офертите не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по показател П2 "Техническо предложение", което би могло да има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата да представят оферти. Правилен е извода на УО, че показателят П2 се състои от три подпоказателя: П 2.1. "Технологична последователност на процесите и дейностите" с тежест 20% или максимално възможен брой точки - 50 т.; П 2.2."Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни обекти/имоти и при ползването на публични инженерни мерки около обекта" с тежест 10 % или максимално възможен брой точки - 25т. и П 2.3. "Управление на риска" с тежест 10 % или максимално възможен брой точки - 25т. Според УО, подпоказателите се оценяват чрез изрази като: " е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "пълно съответствие", "ефективни", "приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел напълно предпоставките" и т. н. Според УО, не е налице ясна дефиниция на това кога от предложението на участника е видно, че предлага програма за изпълнение, релевантна на предмета на поръчката, кога детайлно е изписал отделните етапи на изпълнение на поръчката в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси и пр., за да може да се направи обективна съпоставка между оценяваните предложения. Изписано е, че липсата на обективни критерии, въз основа на които да се извърши оценката предполага присъждането на точки да зависи от субективната оценка на членовете на комисията.

Съдът споделя извода на УО, че съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели.

В конкретната хипотеза използваните изрази, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, дават възможност за субективна оценка на офертата.

Правилен е извода на УО, че доколкото Методиката за комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна, като изработена в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.).

В тази насока нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

2.2. Отделно от това, методиката за оценка на офертите предвиждала на участниците да се присъждат точки при непълноти на предложението, като например: При оценка на подпоказател П.. 2.1. се присъждали точки на участник, който "е описал отделните етапи на изпълнението на поръчката, но не е описал детайлно последователността на тяхното изпълнение"; по подпоказател П 2.2.: "допуснати са пропуски в предвидените мерки"; " не са предложени мерки за намаляване на затруднението на ползвателите" и прочие. Направен е извод, че до оценка не следва да се допуска участник, предложил техническо предложение с констатирани липси или несъответствия в определена част от техническото задание.

Съдът констатира, че в частта по т. 2.2. не е изписана нарушена разпоредба на националното право, за да се направи извод за незаконосъобразност на методиката на това основание.

2.3. На последно място е посочено и, че подпоказателите П 2.2. и П. 2.3. нямат пряко отношение към качественото изпълнение на поръчката, което било в противоречие с определението за "икономически най-изгодна оферта", като икономически най-изгодната оферта била тази, която отговаряла в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества и др.

Чл. 28а ЗОП (отм.) поставя изисквания при критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта". В действителност, чрез същите следва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена; оценка на характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства и прочие. Изрично в ЗОП е изписано, че за обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани със: а) качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или б) качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. В действителност, изписаните показатели П 2.2. и П 2.3. нямат пряко отношение към качеството на изпълнение на поръчката, поради което и чрез тях не може да се постигне определяне на "икономически най-изгодна оферта".

Наличието на първото и третото от посочените нарушения по тази точка, дава основание за законосъобразност на извода на УО досежно осъществено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), което може да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора /в писмото от 4.04.2016 г. размерът е 10 % от стойността на договора/, като е изписано, че процентният показател е съобразен с тежестта на нарушението, възраженията на жалбоподателя, прогнозната стойност на поръчките и броя на подадените оферти.

За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз.

Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Наред с това Законът за обществените поръчки (отм.) въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Вярно е, че Насоките не са нормативен акт, а акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите членки, но те ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз тя е очевидна.

Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

С оглед на изложеното налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

В/ Третият елемент на нередността е наличието или възможността нарушението да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. /Нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет/:

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013) поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Нормативно предвидената възможност обаче нередността да няма точно финансово изражение, не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние не се презумира, тъй като липсва такава презумпция, въведена с нормативен акт с ранг на закон.

Правилен е извода на органа, че в случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. В случая обаче органът е аргументирал финансовото влияние на нарушението чрез разубеждаващия ефект на незаконосъобразната методика за оценка по отношение на кандидати, които няма да подадат оферти разубедени от липсата на достатъчно ясни и точни, обективни критерии за оценка, които предполагат присъждането на точки да зависи от субективната оценка на членовете на комисията.

На следващо място, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, а както бе посочено по-горе и с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

С оглед на горното по делото е безспорно установено, че с действията си по провеждане на обществена поръчка с посочения погоре предмет жалбоподателят допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 9 от приложението на Методологията, съответно по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006).

Според съдебният състав, тук е мястото съдът да отговори на възраженията на жалбоподателя досежно характера и значението за решаване на настоящия спор на решение на КЗК № 544/8.05.2014 г. и на акта на Агенцията за обществени поръчки /АОП/ от 4.11.2013 г.:

С решение на КЗК № 544/8.05.2014 г. е отменено решение № 24/24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като произнасянето е по жалби на отстранени участници в процедурата. Същото не следва да се третира като акт на КЗК по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията, тъй като произнасянето на комисията е единствено досежно допустимостта на обжалвалите участници, а не касае спора по същество досежно законосъобразността на критериите за подбор и методиката за оценка.

Досежно акта на Агенцията за обществени поръчки /АОП/ от 4.11.2013г, съдът констатира, че в него са обективирани действия и изводи на агенцията при извършен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП (отм.) на представени от "С. Т. П." АД документи за откриване на обществена поръчка. Агенцията дава препоръки в две точки: 1. Икономически и финансови възможности и 2. Технически възможности - л. 78-79 по делото. Препоръките обаче не касаят факти и обстоятелства, от значение за решаване на настоящия спор, поради което същите нямат характер на акт по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 3 и т. 4 от Методологията.

Тъй като съдът установи нарушения на националното законодателство по отменения ЗОП по чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2, неоснователно е и възражението на жалбоподателя за приложението на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията.

Размер на финансовата корекция:

С обжалвания акт органът определил две финансови корекции. За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора /в писмото от 4.04.2016 г. размерът е 10 % от стойността на договора/, и за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора /в писмото от 4.04.2016 г. размерът е 10 % от стойността на договора/.

Тъй като оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение на двете разпоредби е законосъобразен /констатираните неточности не променят крайния извод/, правилно органът е приложил разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията - при установени две нередности при възлагането на една обществена поръчка процентът на финансовата корекция не се натрупва.

Определеният размер на ФК от 5 % е законосъобразно мотивиран от УО при отчитане на тежестта на нарушението, възражението на жалбоподателя, прогнозната стойност на поръчката и броя на подадените оферти.

Освен размерът, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 5 % е стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "М." АД.

Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 99, 4816073356 от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100 % от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е приложима, финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата, които представляват собствен принос на бенефициера.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 5 % по отношение на договора не е нито неговата стойност /както е изписано в проекторешението/, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. ФК обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на това съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена "верифицираните разходи по сключения Договор № Д-54-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 от 1.09.2014 г. с изпълнител "М." АД.

Несъответствие с целта на закона:

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт не съответства на целта на закона, защото чрез него органът преследва не законовите, а други цели, както и налагането на ФК след акт за одобряване на процедурата от УО нарушава принципа на последователност в действията на администрацията и предвидимост.

Съдът не споделя тези изводи.

Налагането на финансови корекции като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза има за цел да се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006). Именно тази цел е формулирана от националния законодател и в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от оспорения акт, с него органът установява нередност и с оглед на това и в съответствие с целта на закона налага финансова корекция. Това прави оспорения акт, в частта, в която е законосъобразен, съответен на целта на закона. Безспорно е, че в частта, в която актът е материално незаконосъобразен, той е и в противоречие и с целта на закона, защото не постига неговите цели, а други, ненормативно установени такива.

Съдът споделя извода на УО, че първоначалното одобрение на процедурата /съгласувателно становище/ само по себе си не лишава УО от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция. Съгласувателното становище /одобрението/ не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт, т. е. факт, надлежно установен в правна норма, на който законодателят е предал този погасяващ правен ефект.

Досежно правомощията на органа при условията на оперативна самостоятелност:

При оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т. е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Тогава, когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при спазване и на принципа на чл. 6 АПК, което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Това национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията (само за илюстрация решение Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA, С-290/07Р, т. 64-66). Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство извърши проверка на оспорения акт в съответствие с тях.

Видно от изложеното, оспореният Акт № К-26-С-1 от 25.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираните нередности, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %.

С оглед на това съдът следва да отмени акта в частта, с която като основа за определяне на финансовата корекция в размер на 5 % са посочени верифицираните разходи по сключения договор.

Преписката следва да се изпрати на същия орган за ново произнасяне и законосъобразно определяне на основата, върху която се налага корекцията като "частта от верифицираните разходи по сключения Договор № Д-54-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 от 1.09.2014 г. с изпълнител "М." АД", която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове".

С оглед на изхода от спора и направеното от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на "С. Т. П." АД половината от направените по делото разноски в размер на 2290 лв. /1700 лв. държавна такса и 2 880 лв. адвокатски хонорар, или общо - 4 580 лв. /2 = 2290 лв./

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е много под минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес от 155 412, 10 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

Предвид изхода на спора, на ответника също се дължат разноски по делото. При приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 300 лв, като съобразно изхода на спора, следва да се присъди половината размер.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд