Решение № 14786 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13137/2011 г.

Решение № 14786 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13137/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "ПИМ - Билд Инвест" (гражданско дружество по чл. 357 от ЗЗД ) със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано от Росен Колелиев, с участници "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Росен Колелиев и "Билд инвест инкорпорейт" ООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Лазар Лазаров, подадена чрез адв. Зл. Славова, против решение № 1172 от 8.09.2011 г г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка № КЗК-814/836/2011 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против Заповед № 1002-195/27.06.2011 г. на кмета на Община Девня, с която е обявено класирането и определен изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доизграждане на улична битово-фекална канализация, с. Кипра и с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата и че неоснователно е отстранен от процедурата. Развити са съображения за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - 42, ал. 2 и чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), тъй като, противно на приетото от помощната комисия, неговото предложение съдържало всички необходими документи по техническите изисквания и напълно съответствало на предварително обявените условия на възложителя. Посочва, че в документацията нямало ясно формулирано изискване участникът да разполага с пътнически автомобил. Освен това неправилно комисията, а в последствие и възложителят, не са приели представения от него договор за наем на МПС от 1.11.2008 г. който, по съображения, изведени от чл. 236 ЗЗД, и предвид ползването на вещта след изтеклия по договора срок, следвало да счете за продължен. Намира, че като не съобразила това обстоятелство, КЗК формирала неправилен и необоснован извод за правилност на решението на възложителя Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител . Ответниците: КЗК и "Инжстройинженеринг" ЕООД не изпращат представител и не вземат становище по жалбата, а кметът на община Девня, представляван от юрк. Белева оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира за юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "Хидрострой" АД, представлявана от юрк. Николов и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Заповед № 1002-195/27.06.2011 г. на Кмета на Община Девня, с което е определен изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, и с което жалбоподателят е отстранен от участие. Съображенията за отстраняването са, че неговата оферта не отговаря на обявените изисквания, а именно: в декларацията за собствена механизация е посочен "Пътнически автомобил Форд Транзит 8 местен"- собственост на "Билд Инвестинкорпорейт" ООД, но на приложения допълнително договор за наем на МПС от 1.11.2008 г., сключен между "ММ - инженеринг" ООД и "Билд инвест инкорпорейт" ООД за предоставяне под наем на този микробус липсва третата страница с подписите, освен това е с изтекъл срок, тъй като е сключен за период от една година, считано от датата на сключването му. Възраженията в жалбата до КЗК са били за незаконосъобразност на акта, предвид неправилно възприето съдържание на договора, а и твърдение, че в документацията липсвало въобще изискване участникът да разполага с пътнически автомобил, поради което отстраняването било на формално основание. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата - открит конкурс, с посочения по-горе предмет, е открита с Решение № 1002-77/02.03.2011 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. КЗК установила, че съгласно т. III. 2.3 от обявлението възложителят посочил, че участниците следва да представят декларация с приложени доказателства на собственото и/или наето техническо оборудване на участника, необходимо за изпълнение на предмета на поръчката, както и че в т. 3.2., буква "з" на Указанията за изготвяне на офертата (Приложение 3.5) е указано, че в Плик № 1 следва да се постави "Декларация с приложени доказателства на собственото и/или наето техническо оборудване на участника, необходимо за изпълнение на предмета на поръчката. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в три протокола, и видно от втория - от 1.04.2011 г. (л. 126 от делото), тя установила, че оспорващото дружество не е представил доказателства за собствено или наето техническо оборудване, описано в представената от него декларация, като на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП, предвид констатираната нередовност, посочила вида на документа, който участникът следва да представи допълнително и определила срок за това. В заседанието си на 1.06.2011 г. (видно от Протокол № 4-л. 182 от делото) комисията установила, че за процесния автомобил участникът "ПИМ - Билд Инвест" е представил Договор за наем, сключен между "ММ - инженеринг" ООД и "Билд инвест инкорпорейт" ООД, но в него липсва последната страница с подписите на страните, както и че договорът е с изтекъл срок, тъй като е сключен за една година, считано от датата на подписването му - 1.11.2008 г., а и не е представено доказателство за удължаване на неговия срок. Обсъдила и приложения към договора Приемо-предавателен протокол за предоставяне на автомобила, и приела че тези два документа не установяват по безспорен начин, че към датата на подаване на офертата на този участник обединението разполага с посочената от него техника. Приела, че поради тези обстоятелства, в тази част документацията е нередовна и непълна и на осн. чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 тя предложила за отстраняване този участник от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП. При тези данни и по съображения, изведени от чл. 11 от НВМОП, КЗК обосновала извод, че непредставянето на оферта, отговаряща на изискванията поражда задължението на комисията по чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от НВМОП да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от процедурата. По тези съображения приела, че жалбата е неоснователна и я отхвърлила. Така постановеното решение е правилно. Не отговаря на действителното положение твърдението на оспорващия, че в документацията нямало ясно формулирано изискване участникът да разполага с пътнически автомобил, тъй като видно от т. III. 2.3. от обявлението (л. 74 от папка 1) възложителят изрично е посочил, че участниците следва да представят Декларация с приложени доказателства на собственото и/или наето техническо оборудване на участника, необходимо за изпълнение на предмета на поръчката. Този извод се налага и от съдържанието на т. 3.2.буква "з" на Указанията за изготвяне на офертата (Приложение 3.5), в която възложителят изрично е посочил, че в Плик № 1 следва да се постави "Декларация с приложени доказателства на собственото и/или наето техническо оборудване на участника, необходимо за изпълнение на предмета на поръчката. Затова направеното в тази връзка твърдение, че "възложителят е дал свободна възможност на участниците да посочат техническо оборудване, каквото намерят за необходимо" не намира опора в доказателствата по делото. Неоснователно е основното възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на основанието за отстраняване на оспорващото дружество от процедурата за възлагане на малката обществена поръчка, тъй като то действително не е съобразило офертата си със задължителните указания, посочени по-горе, представляващи част от документацията за подготовката на офертите и тяхното съдържание. Видно от представените доказателства, в офертата си този участник е представил Декларация за собствената механизация (л. 164 от приложение 1.3), в която посочил "Пътнически автомобил Форд Транзит 8 местен" - собственост на "Билд Инвестинкорпорейт" ООД, и като доказателство приложил свидетелство за регистрация на автомобила. Видно от допълнително представеното копие на Договор за наем на МПС от 1.11.2008 г. (л. 79 от приложение 1.3), сключен между "ММ - инженеринг" ООД и "Билд инвест инкорпорейт" ООД, с предмет отдаване под наем на микробуса, от него липсва последната страница с подписите. Освен това, съгласно чл. 3 на този договор, той е със срок на действие една година, считано от сключването, поради което изводът на възложителя, а после и на КЗК, че този срок е изтекъл на 1.11.2009 г. е обоснован и правилен. Съображенията, изведени от чл. 236 ЗЗД, са принципно верни, но няма данни да са били направени пред надлежната комисия, още по-малко посочени в офертата. Този извод не се променя от съдържанието на приложения към договора за наем приемо-предавателен протокол между "ММ - инженеринг" ООД и "Билд инвест инкорпорейт" ООД, нито от приложените пред КЗК единадесет фактури от 2011 г. за "наемни плащания" (папка приложения 1.1), от непълните реквизити на които (не е посочено за наем на каква вещ е плащането), не може да се изведе обоснован извод, че ползването на вещта е продължило след изтеклия срок, още по-малко, че срокът именно на този договор следва да счете за продължен. В случая е важно да се посочи, че с декларацията за собствено или наето техническо оборудване този участник се е обвързал сам със задължение да докаже, че разполага с оборудването, посочено в нея, необходимо за изпълнение предмета на поръчката. Поради това, че не е доказал, че разполага с посоченото от него оборудване изводът, че е представил декларация, неотговаряща на изискването на възложителя по т. III. 2.3. от Обявлението, е правилен. Този решаващ извод се налага от императивната разпоредба на чл. 11, ал. 1 от НВМОП, регламентираща, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Налага се и следващият извод, че с оглед горното, за комисията е възникнало задължението по чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 НВМОП да предложи участника за отстраняване от малката обществена поръчка, респ. възложителят да изпълни своето законово задължение в този смисъл. Затова твърдението в жалбата до ВАС, че "КЗК е изкривила изискванията на възложителя" не намира опора в доказателствата по делото. Доводът за липса на основание за отстраняване не намира опора в закона, с оглед чл. 11, ал. 2 НВМОП, регламентиращ възможност, но само до изтичане на срока за получаване на офертите, участникът в процедурата да промени или да допълни офертата си. По тези съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно. Жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна сума в общ размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,