Решение № 13353 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11801/2016 г.

Решение № 13353 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11801/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. С., против решение № 575 от 11.08.2016 г. по преписка № КЗК-345/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно действие на възложителя УМБАЛ "Александровска" ЕАД, извършено при провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - събиране на оферти за участие в процедурата, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, както и са възложени на възложителя направените от жалбоподателя "Б. Т. К." ЕАД в производството пред КЗК разноски в общ размер на 1350 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и неспазване на процесуалните правила. Твърди, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, подадена извън сроковете по чл. 197 от ЗОП и извън изрично посочените на оспорване актове. Излага и доводи, че жалбата, по която се е произнесла КЗК, е недопустима и поради това, че е насочена срещу бездействие от страна на възлагащия орган във връзка с приложението на разпоредбата на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) и не е спазен срокът за нейното обжалване. По същество излага доводи, че решението е незаконосъобразно, поради това, че случаят не попада в приложното поле на разпоредбата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП (отм.). Излага също, че възложителят е узнал за налагане на временната мярка "спиране" едва след отваряне на офертите на участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение и присъдят разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Б. Т. К." ("БТК") ЕАД, чрез пълномощник юриск. Ю. Т. с писмено становище и в съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че са неоснователни са доводите за недопустимост на разглежданата жалба, поради това, че съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП действия и бездействия на възложителя, с който се препятства достъпът или участието на лица в процедурата подлежат на обжалване, а оспорваните действия и бездействия са отразени в протокол публикуван на 3.06.2016 на интернет страницата на възложителя и срокът по чл. 197, ал. 2 от ЗОП е спазен с депозиране на жалбата на 10.06.2016 г. Излага също, че обжалването на действията по отваряне и приемане на офертите се обхваща от разпоредбата на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, след като процедурата за възлагане на ОП е спряна. Смята, че приемането на офертата (27.01.2016) и отварянето (28.01.2016) са извършени при спряна процедура, което води до незаконосъобразност на това основание. Излага също, че изводът на КЗК за правилно прилагане на чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП (отм.) е обоснован и са отхвърлени в решението на КЗК и не са в обхвата на обжалването. Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 575 от 11.08.2016 г. по преписка № КЗК-345/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно действие на възложителя УМБАЛ "Александровска" ЕАД, извършено при провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - събиране на оферти за участие в процедурата, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, както и са възложени на възложителя направените от жалбоподателя "Б. Т. К." ЕАД в производството пред КЗК разноски в общ размер на 1350 лв. КЗК е приела, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 196, ал. 5 от ЗОП. По същество е приела, че след като с определение № 51/27.01.2016 г. КЗК е наложила временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, което определение не е обжалвано пред ВАС и влязло в сила, извършените от възложителя действия по приемане и отваряне на подадена оферта при спряна процедура, са незаконосъобразни, поради нарушение на чл. 120а, ал. 2, предложение второ от ЗОП (отм.). Също така е приела в мотивите си, че не е налице бездействие от страна на възложителя, поради неудължаване на сроковете в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП (отм.). Предвид отмяната на незаконосъобразното действие КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - събиране на оферти за участие в процедурата, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 6 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, както и извършените действия от помощния орган на възложителя. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Б. Т. К." ("БТК") ЕАД срещу незаконосъобразни действие и бездействие в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД. От фактическа страна обективно е установено от КЗК, че с решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като съгласно т. IV. 4.3 от обявлението срокът за подаване на оферти за участие в процедурата е 27.01.2016 г. На 15.01.2016 г. срещу Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на възложителя е подадена жалба вх. № ВХР-64/15.01.2016 г. от "БТК" ЕАД, съдържаща искане за налагане на временна мярка "спиране". С определение № 51/27.01.2016 г. КЗК е наложила временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, което не е обжалвано и влязло в сила. По Протокол по чл. 68, ал. 7 от ЗОП на комисията за провеждане на процедурата са посочени действията й от заседание, проведено на 28.01.2016 г., на което комисията е отворила и разгледала единствената постъпила оферта от "Мобилтел" ЕАД вх. № 313/27.01.2016 г., както и е извършила проверка на документите, представени в плик № 1 от офертата на "Мобилтел" ЕАД. В протокола е посочено, че с уведомително писмо изх. № УВО-14-28.01.2016 КЗК/39/2016, изпратено по факс на 28.01.2016 г. възложителят е уведомен, че с определение № 51/27.01.2016 г. КЗК е наложила временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка. С Решение № 115/25.02.2016 г. КЗК е оставила без уважение жалба на "БТК" ЕАД срещу Решение № 3-384/29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, което е оставено в сила с решение № 115/25.02.2016 г. по адм. дело № 3567/2016 г. на Върховния административен съд. Със съобщение на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, публикувано на 03.06.2016 г., възложителят уведомява участника "Мобилтел" ЕАД, че е допуснат до етап отваряне на ценовите предложения и за датата на заседанието, на което ще се извърши отварянето и оценката на ценовите предложения - 08.06.2016 г. П. П. по чл. 72, ал. 1 от ЗОП са отразени действията на комисията от заседание, проведено на 02.06.2016 г., като комисията е отворила техническото предложение в Плик № 1 от офертата на "Мобилтел" ЕАД, посочени са описание и оценка на техническото предложение на "Мобилтел" ЕАД. На заседание от 08.06.2016 г. комисията е разгледала и оценила ценовото предложение на единствения участник "Мобилтел" ЕАД. С Решение № 3-181/10.06.2016 г. на възложителя е класиран и избран за изпълнител на обществената поръчка "Мобилтел" ЕАД. Неоснователно е възражението на касатора, че жалбата на "Б. Т. К." ("БТК") ЕАД срещу незаконосъобразни действие и бездействие в процедура по възлагане на обществена поръчка е недопустима. Обосновано и законосъобразно КЗК е установила, че оспорените действия по приемането (27.01.2016 г.) и отварянето (28.01.2016 г.) на оферта в условията на спряла процедура по възлагане на обществена поръчка, както и бездействието на възложителя, изразяващо се в неиздаване на решение за промяна и удължаване на сроковете за подаване на оферти и тяхното отваряне, са отразени в публикувания на 03.06.2016 г. Протокол по чл. 68, ал. 7 от ЗОП (отм.) от работата на комисията, назначена от възложителя. Съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП на обжалване подлежат и действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата. В съответствие с чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 от ЗОП се подава в 10-дневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. В случая уведомлението за извършените действия от комисията е направено с публикуването на протокола на 03.06.2016 г. на официалната интернет страница на възложителя, в секция "Профил на купувача", поради и което срокът за тяхното обжалване изтича на 13.06.2016 г., жалба на "БТК" ЕАД е внесена в КЗК на 10.06.2016 г., поради и което е подадена в законоустановения 10-дневен срок. В тази връзка производството пред КЗК е проведено по редовно подадена жалба и решението на КЗК е валидно и допустимо. Неоснователни са доводите на касатора по същество относно установената от КЗК незаконосъобразност на действията по приемането (27.01.2016 г.) и отварянето (28.01.2016 г.) на оферта в условията на спряла процедура по възлагане на обществена поръчка. Безспорно е установено от КЗК, че жалбата на "БТК" ЕАД срещу Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на възложителя е подадена на 15.01.2016 г., с която е направено искане за налагане на временна мярка спиране на процедурата. С определение № 51/27.01.2016 г. на КЗК е наложена временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, което не е обжалвано и влязло в сила. В съответствие с действащата към този момент разпоредба на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП (отм.) жалбата срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка "спиране на процедурата". Съгласно ал. 2 на същата разпоредба, когато с жалбата е поискана временната мярка "спиране", процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Искането за налагане на временна мярка има суспензивен ефект и възложителят няма право да извършва никакви действия по откритата процедура, докато не е влязло в сила определението или решението по жалбата. В случая след като е направено искане за спиране на процедурата с подадената на 15.01.2016 г. жалба възложителят не е имал право да приема оферти по процедурата, респ. да ги разглежда, след като е и постановено впоследствие определение за спиране на процедурата. Правните изводи на КЗК за незаконосъобразност на действията по приемането (27.01.2016 г.) и отварянето (28.01.2016 г.) на оферта в условията на спряла процедура по възлагане на обществена поръчка, са правилни. По отношение възраженията на касатора във връзка с приложението на чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП, следва да се отбележи, че в мотивите на решението на КЗК е прието, че жалбата на "БТК" ЕАД против бездействие на възложителя, поради неудължаване на сроковете в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП (отм.), е неоснователна. Мотивите на КЗК в тази част са правилни и в интерес на възложителя, поради което оспорването и излагането на възражения в същата насока са несъстоятелни. Следва да се отбележи обаче, че КЗК е следвало в диспозитивната част на решението си изрично да отхвърли жалбата на "БТК" ЕАД в тази част, но поради липса на жалба от страна на "БТК" ЕАД, допуснатото нарушение на производствените правила не следва да се обсъжда. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха пороци, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - "БТК" ЕАД направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение размера на 700 лв., в съответствие с нормата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,